论我国公司相互持股的法律规制 |
| 编者∶本文系江苏圣典律师事务所朱涤非律师在南京大学攻读法律硕士学位时的毕业论文，主要研究公司法对公司相互持股的法律规制问题，曾获华东五省一市律师业务交流一等奖。全文共分六部分。 第一部分问题的提出； 第二部分着重分析公司相互持股的法律特征及其利弊； 第三部分主要内容是介绍国外法律对公司相互持股问题的一般规定； 第四部分对我国现行公司法关于公司相互持股问题的规定进行了评价，并指出其不足； 第五部分提出了我国公司法对公司相互持股进行规制的目标模式与制度设计； 第六部分结语对文章进行了总结，并强调了对公司相互持股的法律规制应坚持正确的价值取向并充分考虑我国社会主义市场经济发展的具体要求。 本刊分二期摘要刊登其中的第二部分和第四部分、第五部分。 第二部分 二、公司相互持股的法律特征及其利弊 （一）公司相互持股的概念 公司相互持股，是指两个或两个以上公司之间以直接或间接的方式相互持有对方公司的股份，也称为公司相互转投资。最早的公司，是单纯由自然人作为公司股东（shareholder）组成的，这些自然人股东持有公司股份、拥有并控制着公司。随着现代市场经济的发展，作为市场经济主体的公司已成为他公司最为强大的股东，其持有他公司的股份，由此构成了现代市场经济中法人持股这种现象。(1) 公司法人持股最早始于美国。美国《新泽西州公司法》早于1888年就允许一家公司购买和持有另一家公司的股份，该州修改了公司法并普遍地承认了公司之间的股份所有权。之后，《特拉华州公司法》也允许公司法人持股。(2) 上世纪五十年代以后，公司的股份由主要为自然人占有转化为主要为法人占有，在世界范围内，法人持有公司股份已成为潮流。截止1995年，法人持股的比重，美国为46%，英国为 64%，德国为68%，法国为67%，意大利为51%，日本则高达70%。(3) 法人持股制度给公司相互持股的出现提供了一个很好的舞台，日本在此方面表现尤其突出。日本股份经济的格局是：法人持股占股份总额的70%，其中大约80%是法人交叉持股。法人持股，或企业间互相持股，是日本战后改革产生的一种所有制上的新变化，它既表现为金融机构和企事业法人持有企业的股份，也表现为有关联的企业之间相互持股。在美国，银行和其它种类的大企业，基本上不持有其它公司的股份，更不用说企业之间的相互持股现象。而在日本，比较大的法人产业企业的大股东一般都是金融机构，特别是城市银行与生命保险公司。与此相并行的是，这些金融机构的大股东又是其所持股对象的大法人企业。除此之外，一般的非金融法人企业之间也有相当比例的相互持股。这样，在企业集团的范围内，金融机构、综合商社和大型产业之间的相互持股就构成了日本企业股权结构的重要特征之一。据日本公正交易委员会调查，日本六大企业集团的集团内持股比率1989年为21.64%，1992年为22.31 %，1993年为22.21%；六大企业集团内相互持股比率1989年为13.82%，1992年为14.49%，1993年为14.47%。(4) 在资本相对集中的日本，企业法人通过环型的或混合型的交叉持股来构建由社长会控制的企业集团，“企业集团下互相的各个组成企业之经营者，虽然服从了公司法的法律形式，但实质上已成为从公司法规制的框架结构中解放出来的人物了。”企业的经营者以战略联合为目的进行交叉持股，并借助法人股连续稀释真实股权的投票权直至达到以社长会联合控制各成员公司的目的，成员公司互相持股的水平型的企业集团实际上已经摧毁了在单个公司中真实股东控制经营者的公司治理结构，他们依靠成员之间的契约型的互相监督和控制，形成了有主银行存在、互相持股和外部竞争三条件支撑下的契约与组织。(5) （二）公司相互持股的法律特征 综观公司相互持股的现象，其表现出下列法律特征： 1、相互持股的各公司均各自具有独立的法律人格。 我们所称公司相互持股中的公司是指依公司法及相关公司登记管理制度设立，股东对公司以出资为限承担有限责任，具有公司法或企业法意义上的独立法人资格的民事主体。公司享有独立的民事行为能力和民事权利能力。公司相互持股，即公司直接或间接互为股东，相互持股的公司作为股东与其所持股公司在法律人格上是相区分的，即各自具有独立的法人资格。结果是，相互持股公司在保持法律上独立性的条件下形成了经济上的联合，不至于因人格混同而相互承担民事责任。(6) 关联公司间的经济规模加大，但经济风险却并未因此而加大。 2、控制地位的不稳定性。 转投资公司既有可能通过持有被投资公司多数股份而具有母公司的法律地位，也有可能因为投资比例小而只能成为一般股东，从而不具有母公司的法律地位。(7) 由于公司的股权关系常常处于一种动态变化之中，原先持有公司多数股份足以对被持股公司进行控制的股东，其对公司的控股地位可能会因为其他股东的股权比例变动而改变，其他股东的股权变化可能是因公司股东间相互转让股份致使分散股权集中，也可能因原持有相对多数股权的股东其持股比例尚不足以否决公司外的股东对公司股权的收购而形成多数股权地位的丧失。仅就公司相互持股的持有股份的比例而言，母子公司的关系在很多情形下是难以区分的，单向控股但反向不控股、双向均不控股及双向均控股三种情形都是可能存在的并且因相互持股股东的股权变化或非相互持股股东的股权变化而发生变化。只有在公司相互持股的某一方向持股比例达到50%以上甚至达到排除公司法或公司章程规定的其他股东否决权的行使可能时，其控制地位方可称得上稳定。 3、相互持股的公司之间的影响具有相互性。 公司股东对公司的影响依赖于公司制度中的“资本多数决”原则。单向投资中，参股公司对被参股公司具有影响力，反之则不然。而控制被参股公司又须达到一定的出资比例。而在相互持股的情况下，持股比例是否达到控股比例往往不是决定性的因素，相互持股使公司间形成了一种互相合作的协调关系，再加上利益的相关性，公司之间无需拥有多数股份即可实现企业间的有效结合。(8) （三）公司相互持股的表现形式 根据相互持股公司间是否直接互为出资人和被投资公司，可将公司相互持股分为直接相互持股与间接相互持股两种形式。直接相互持股是指两个公司直接同时持有对方的股份，双方互为股东。间接相互持股是一公司不直接持有另一公司的股份，而是其中的一方或双方通过对一他公司或子公司的持股，进而以该他公司或子公司对另一公司持股的方式。 公司相互持股的表现形式在实践中是多种多样的。关联公司以相互持股的方式进行联合，其目的主要在于维护各关联公司业务的稳定性，相互持股使各关联公司的资源配置更加优化，公司的重大事项的决策变得更加容易，从某种意义上讲，整个关联公司集合体的某一个公司的股东会可以为各个关联公司提供决策。 （四）公司相互持股的利弊 就公司法作用而言，它是调和自由与安全两种价值冲突的产物。(9) 公司对外投资是公司的一项法定权利，又必须符合公司及各有关方对自身利益的安全需求。(10) 我国《公司法》即规定了公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。(11) 公司法意义上的安全目标，不仅表现在相关主体的利益安全，还表现在社会公众及社会经济秩序的安全保护上，因此，所有国家的公司法无一不对公司转投资行为予以规范。公司法确立有限责任制度的立法目的是减少和移转股东投资风险，鼓励股东投资。法人的独立责任及其成员的有限责任制度无疑是法人责任制度的高级形态。这是社会发展和法律进化具有进步意义的现象，是紧跟商品生产和资本主义社会化大生产的法律措施。与无限责任相比，有限责任有极大的优越性。但有限责任制度确立的负效应是：使正义的天平过分向公司股东倾斜，产生对债权人不公正的损害。允许公司对外转投资是为了鼓励公司积极交易，发挥其个性，实现公司的经营目的。同时，对此加以适度规制又可保护交易相对人实质是保护社会公众和社会经济秩序的安全需求。 公司相互持股作为一种公司转投资的现象，其存在有其积极意义。第一、企业法人之间相互持股使大多数公司形成以法人股东占主导地位的持股结构；第二、企业法人之间持股，有利于优化组合，促进产业结构调整，使资源得以合理配置；第三、企业法人相互持股，可以形成一系列企业法人之间相互渗透、依赖、辅助与监督的网络和利益共同体。企业法人就会在资金、业务、产销等关系方面彼此协调、相互合作，形成规模效应和集团力量，从而合使公司在市场经济中增强竞争力。(12) 为了确保和扩大合作关系，在巩固扩大原有基础为目的的情况下，股东相互参股是很有作用的。法人相互参股，还可以防止被外国企业或敌对企业操纵控制，当企业经营遇到困难，为了保持企业的安定，持股企业可以互相支持，抱这种目的实行的相互参股，当某个企业遇到困难时，这种命运共同体对企业安定确实能起很大作用。通过相互参股可以还可使注册资本增大，通过紧密关系的相互参股，对于将来的融资是非常有利的。(13) 此外，企业结合的动机还有节约经费、增强国际竞争能力，互相在技术上、管理上取长补短，劳务对策，如为了解决劳动力不足或技术力量不足，为了制约竞争，为了在事业领域的互相补充，为了确保销售渠道，为了避免重复建设，为了加强金融能力、税务对策等等。 但从公司法的角度来分析，公司相互持股现象产生的弊端亦是显而易见的。主要表现为：虚增注册资本，形成事实上的抽逃出资，董、监事利用相互持股控制本公司的股东会，公司债权人权利得不到有效保护、公司少数股东的利益得不到有效保护，等等。分述如下： 1、 虚增公司资本 公司相互持股对公司法的直接冲击是产生虚增公司资本。在相互持股的情况下，若甲、乙公司分别拥有注册资本100万元，它们互相向对方投资50万元，公司相互持股后两公司各有50万元的新增资本，两公司的帐面总资产之和增加，但公司的净资产之和并未有实际的增加。其结果又使真正持有公司股份的股东所持有的股份比例下降，其表决权被稀释。同时，虚增资本也不利于保护债权人利益，使债权人盲目相信公司实力而与之交易，有害于交易安全。(14) 以注册资本为主要内容的信用基础遭到破坏。 2、 可能成为抽逃公司出资的工具 资本确定、资本维持和资本不变是我国公司资本制度的三大原则。公司法规定，股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东在公司登记后，不得抽回出资。(15) 《中华人民共和国刑法》规定，公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。(16) 公司相互持股给事实上的公司抽逃出资提供了一种手段。表面上公司之间相互投资，双方资产负债表的资本总额都在增长，但实质上双方不仅可相互抵销各自的出资义务，而且形成了事实上的抽回出资或部分抽回出资。(17) 在我国法律对此尚无明确规定的情况下，具体执法职能部门对此问题的看法也多有分歧，公司登记管理部门在对企业进行年检审查时已经将相互持股与抽逃出资相联系考虑。在相互持股的份额不一致时，抽逃出资的表现尤其明显。 3、 弱化公司股东权益 股东权是股东基于其股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。股东向公司出资是股东对公司的唯一义务，除此之外皆为权利。股东权包含着三个方面的内容：第一，作为股东的资格，即享有作为公司最终所有者与支配者的地位；第二，对所投入资本的收益权（包括股利分配请求权，剩余财产分配权等自益权）；第三，通过股东大会间接地行使的共益权（如对所投入资本的处理权、经营者的任免权等。这些权利的行使通常都遵循着“出资与收益平衡”、“出资与表决平衡”以及“资本多数决”等原则。(18) 如若公司各股东的出资均为真实，不存在相互持股的情况，则股东权当应以上述原则而实现，并可体现最大公平与民主。但在资本虚增的情形下，虚增股份的部分获得了与真实出资一样的股东权，因而真正实际出资的股东所占的比例必然减小，其股东权益因此就被弱化。 4、 经营者控制本公司的股东会 我国公司法规定，公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。(19) 如前所述。在公司相互持股的情况下，作为大股东所持有股份可能是虚增的，但我国公司法及大多数的公司章程实现的是“资本多数决”的原则，即大股东事实上掌握着对公司重大事项的决策权，包括对董事监事及经理的选举和任命权。由于相互持股的存在，公司少数股东实际上丧失了其本应获得的表决比例，资本多数决由此也变得不真实。少数股东事实上更难预防或制止董事监事经理们以损害股东权益为目的来获取他们自身利益的行为。(20) 资本虚增容易产生滥用公司控制权的不公平现象。当母子公司之间因相互持股而演化成互控型母子公司时，双方都可利用表决权控制对方的人事、财务、业务经营的活动等，而且公司中董事监事亦可利用手中的控制权而保持其在公司中的永久职位。(21) 在日本，企业集团的“总经理会”成为“事实上的大股东会”，弱化了社会对企业的约束。因为集团内部相互持股，各家企业的总经理作为“代表董事”是以法人股东的利益为主的，这些法人股东代表们几乎每个月一次的会议，显然是一种“事实上的大股东会”，但由于它的内部和不公开性，而使其内部交易色彩浓烈。(22) 5、 因子公司持有母公司股份而致实际上的公司独立人格的丧失 母子公司是一种典型的关联企业形态，母子公司相互持股时，出现了子公司持有母公司股份的情形。由于母公司能够实际控制子公司，母子公司在法律上虽各具独立人格，但在财产上实为一体关系，可视为同一人格。子公司持有母公司股份在性质上等于母公司取得自己股份，这属于公司法中“公司取得自己股份之禁止”的法律问题。世界各国公司法大都原则禁止公司取得自己的股份。我国公司法规定，公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。(23) 子公司取得母公司的股份，其实质就是变相的公司取得自己的股份，进而使母子公司人格混同，其结果导致公司独立人格的丧失。 从公司法以外的层面来分析，公司相互持股还会造成公司故意偷逃国家税赋、限制竞争等后果。 公司经营的目的就在于追求利益的最大化，公司在资本经营中，无一不考虑到税收政策对其经营带来的后果，税收本身往往就是形成公司关联的动因之一。相互持股企业之间的关联性决定了各关联企业可能利用控制或协调合作关系得以规避税赋，如采用扩大成本、转移支付、交换摊销费用等方式逃避税赋。相互持股公司主要是利用以下方式规避税赋：虚构交易；纳税人预先安排所得的归属以规避税赋；安排不合常规的交易，调整相互间的利润或亏损，使相互持股公司间的收入和分配关系非正常化以达到逃税的目的。(24) 公司相互持股的另一方面的危害在于它的限制竞争性。公司相互持股使公司的关 联关系成为现实，一定程度上优化了关联公司间的产业结构，促进了规模化生产经营，提高了市场竞争能力。但是它的消极一面亦是不容忽视。相互持股公司之间原有的竞争关系因为互相持股而降低或消灭其竞争关系，实际竞争已不存在。因相互持股而导致社会经济力量和资源过度集中和产生市场支配地位，事实上的垄断因此而产生。同时，它还可能形成对特定市场的封闭，减少潜在性竞争的可能。(25) 公司相互持股还可能导致其他一些弊端如转移相互持股公司之间的收益，提高股东的投资成本、阻碍公司资本的国际间流动、容易导致连锁的财务危机等。(26) 在我国，法人持股是伴随着国有企业的股份制改造就开始存在，“法人股”已成为我国公司法实践中的一个特有的名词。企业间相互持股、相互参股更是作为国企改革中的一种政策性号召而出现在国家体改委的有关文件中。公司的股份按投资主体分为国家股、法人股、个人股和外资股。法人股为企业法人以其依法可支配的资产投入公司形成的股份，或具有法人资格的事业单位和社会团体以国家允许用于经营的资产向公司投资形成的股份。国家体改委1992年在其颁布实施的《股份有限公司规范意见》中规定，一个公司拥有另一个企业百分之十以上的股份，则后者不能购买前者的股份。(27) 关于“国家股”与“法人股”的定义，国家国有资产管理局1994发布的《股份制试点企业国有股权管理的实施意见》中作了明确定义，“国家股”是指有权代表国家投资的政府部门或机构，向股份制企业出资形成或依法定程序取得的股份，即国家拥有的股份，简称“国家股”。“法人股”是指具有法人资格的企业以其依法占用的法人资产向独立于自己的股份制企业出资形成或依法定程序取得的股份，即法人拥有的股份，简称“法人股”。(28) 上世纪九十年代，我国政府提出的产业组织政策的目标是：促进企业合理竞争，实现规模经济和专业化协作，形成适合产业技术经济特点和我国经济发展阶段的产业组织结构。对规模经济效益显著的产业，应形成以少数大型企业组织结构（集团）为竞争主体的市场结构；对产品由大量零部件组成的产业，应形成大、中、小企业合理分工协作、规模适当的市场结构；对规模经济效益不显著的产业，应鼓励小企业的发展，形成大、中、小企业并存、企业数目较多的竞争性市场结构。实现上述目标，要采取以下调整措施：对具有区域自然垄断性质的产业，逐步引入市场机制，鼓励合理竞争。对规模经济效益显著的产业和产品，陆续制定最低经济规模标准。同时，要打破地区、部门分割，限制以至禁止不符合经济规模标准的项目建设，促进规模经济的实现。鼓励企业通过平等竞争和合并、兼并、相互持股等方式，自主进行联合改组，或组建跨地区、跨部门、跨所有制乃至跨国经营的企业集团。加快关于市场竞争的法规建设，为企业平等竞争和企业组织结构的调整创造良好的外部环境。(29) 江苏省也在省委省政府文件中提出：“加大竞争性行业中企业股权多元化的工作力度，采取相互持股、法人参股、增资扩股、中外嫁接、社会募集、基金注入、母子公司、独资经营等多种形式，逐步改制为有限责任公司或股份有限公司。”(30) 我国现行《公司法》虽然未明确规定法人股的的类型，亦无对公司相互持股的直接具体规定。但我国现代公司制度的建立和发展是相当迅速的，依公司法成立的企业在我国社会主义市场经济中具有非常重要的地位。对公司相互持股问题进行研究，并通过法律法规对其进行必要的规制具有理论上的必要性和实践中的可行性。 参考文献 1. 李重炜 ：《公司相互持股法律问题研究》，载于《商事法论集》第5卷，法律出版社2000版，第629页。 2. 王保树 ：《现代股份公司法发展中的几个趋势性问题》，载北京：《中国法学》，1992年第6期，第64页。 3. 资料来源: Financial Market Trend No.62,1995。转引自李重炜：《公司相互持股法律问题研究》，载于《商事法论集》第 5卷，法律出版社2000版，第629页。 4. 吴昊 ：《日本大企业的股权结构及其经济影响》，载：长春《东北亚论坛》1999年第1 期，第39～43页。相关资料系 该文转引自日本公正交易委员会事务局编：《最新日本六大企业集团的实态》，东洋经济新报社，第 128页。 5. 许郴：《经营者控制与资本社会化》，http://chinalawinfo.com/research/academy/detail.asp?lid=3083 6. 李重炜: 《公司相互持股法律问题研究》，载于《商事法论集》第5卷，法律出版社2000版，第633页。 7. 李有星 ：《公司规范运作法律研究》，浙江大学出2001版， 第285-6页。 8. 李重炜: 《公司相互持股法律问题研究》，载于《商事法论集》第5卷，法律出版社2000年版，第634页。 9. 江平：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第3页。 10. 陈巍、虎岩：《限制公司对外投资的利弊分析》，载于《公司法修改纵横谈》，法律出版社2000年版，第148页。 11. 《中华人民共和国公司法》第12条。 12. 王保树、崔勤之：《中国公司法原理》，社科文献出版社1998年版，第233页。 13. 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