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第十九章     国际贸易实践中的风险控制

第一节 资信调查──商业运作的指南针
　
本站提示：
    在现代商务活动中，商业风险无处不见，尤其是在国际贸易和国际投资业务中,商业欺诈更是屡见不鲜。这就要求从事国际商务活动的当事人要保持高度警惕，在做出重大商业决策前对商业对手的资信状况进行调查了解，以避免无谓的损失。
案例：
    日前，某省某企业准备斥资247万元人民币与美国某公司设立合资公司，并约定将该投资用于向外方指定的某设备商购买设备，该美国公司提供了盖有“俄亥俄州政府印章”的营业执照正本和美国某知名银行提供的“AAA级”资信证明以及公证书。在审查外方提供的各种文件时，主办人员发现其中两份文件在外方公司名称上存在一个字母的差异，这引起了主办方的注意，经综合考虑当事人提供的有关资料和情况介绍，感觉到外方资信状况存在不实之处，于是建议合资中方对外方资信状况进行全面调查，中方当事人同意了律师的建议，并委托资信调查处进行调查。
    调查处通过我国贸促会驻外机构、协作律师事务所和协作调查机构等渠道，对外商在当地注册情况、实际办公情况、通讯情况及银行信用情况进行了全方位的调查，调查结果表明该外方公司提供的营业执照是虚假的，在美国该州根本没有这样一个公司存在，其指定的设备销售商更不像其所说的那样是德国某集团在我国设立的独资公司，而是一个投资根本尚未到位，甚至拖欠办公场所租金，由某外籍华人个人在国内设立的独资公司。
    很明显，外方与设备商具有合谋诈骗的嫌疑。调查处立即根据各个渠道反馈回来的信息出具了资信调查报告，建议中方在取得足够的保证之前，不要汇款给外方指定的设备销售商。
    当事人在收到报告后，立即通过当地银行止付了准备付款的票据并向当地公安部门报案，迅速抓获一名诈骗嫌疑犯，该犯供认他们确实是一个通过伪造国外企业注册证明而进行诈骗活动的团伙，曾三次诈骗国内其他企业得逞，同时还供认出该团伙其他人员的情况，其他几名嫌疑人正在被通缉之中。由于资信调查处认真、细致的全面调查，不但使此次诈骗活动露出了马脚，使中方避免了247万元人民币的损失，受到了中方企业的好评，而且打击了利用国际投资和国际贸易进行诈骗的犯罪活动。
    一般情况下，调查处提供的资信调查报告中包括：企业概要（地址、成立日期、法定代表人等），财务状况，公共记录，法院记录，银行往来，企业背景，经营范围，业务运作，重要评估等内容。并可就其他事项进行特别调查。
    此外，调查处还可以对外发布企业资信状况，提高企业知名度；提供机械设备价值评估、市场调查等服务。


第二节  信用风险控制案例

委托方：澳大利亚××公司
目标企业：大连××用品有限公司
背景：
    澳大利亚××公司是大连××用品有限公司的供应商。2003年，大连××用品有限公司突然增加了进货金额，同时出现回款不及时的现象。澳大利亚××公司2003年10月委托华夏信用进行信用调查。
调查：
    我司通过正面方式联系大连××用品有限公司，了解到企业仍然在开展业务，但拒绝接受华夏信用的调查。而且大连××用品有限公司对调查十分敏感，我司通过多种方式与其沟通均未能获得任何信息。
我司通过侧面方式了解到如下信息：
    大连××用品有限公司是1992年ê月由香港××有限公司和大连××工厂配件分厂共同出资成立的企业，成立之初主要从事清洁剂的生产，并代理销售清洁设备，注册资金×ê万美元，香港××有限公司占股比的51．8％，大连××工厂配件分厂占股比的48．2％。大连××用品有限公司2001年、2002年的财务报表上反映企业2001年和2002年均未实现销售收入。为了确认上述情况，我司联系了当地的税务局，了解到大连××用品有限公司从2001年开始未在当地地税机关纳税，在2001年之前纳税额也非常少。
    从大连××用品有限公司的纳税情况和财务报表分析，大连××用品有限公司似乎已经不开展业务。但仍有两个疑点：1．我司通过正面方式联系到大连××用品有限公司，感觉仍在开展业务；2．虽然大连××用品有限公司上报的财务数据显示2001年和2002年没有实现销售收入，但企业每年仍然按照国家相关规定按时参加当地工商部门的年检。
    为了进一步了解事实，通过当地的相关政府部门了解到，大连××用品有限公司2001年的进口额为1100美元；2002年的进出口额为4000美元；2003年1至10月，大连××用品有限公司的进口额为8000美元。
    通过以上调查，发现大连××用品有限公司上报的财务数据和在当地税务机构的纳税情况与我司通过侧面了得到的进口业务情况发生了矛盾！因为一个正常经营的企业不可能在连续三年只进货，不销货。
    我司又通过大连××用品有限公司的中方股东大连××工厂配件分厂了解到：大连××用品有限公司的法人代表张铭（化名）已在1997年退休，不再担任“大连××用品有限公司”的任何职务。大连××用品有限公司的中方股东大连××工厂配件分厂由于与外方股东香港××有限公司在合作上产生磨擦于1998年就已撤资。目前大连××用品有限公司在相关政府部门登记的法人代表和资本构成情况只是早期在工商部门登记的情况，企业未就股东及法定代表人变更情况，向工商部门申请做相应的注册变更，而延续至今。同时还了解到，在大连××用品有限公司的注册地址上，有一家“大连××机械设备有限公司”在运营，电话、地址与该公司完全相同，通过我司多方调查确认，“大连××机械设备有限公司”与大连××用品有限公司为同一批人。“大连××机械设备有限公司”是一家私营企业，成立于2000年，注册资本50万元，经营范围：特种车辆（不含专控）、机械设备、五交化工商品、电子商品销售。法人代表为刘婉（化名），通过侧面确认刘婉为“大连××用品有限公司”总经理习鸿（化名）的妻子。
结论：
    从以上调查可以了解到“大连××用品有限公司”虽然是合法存在的法人实体，但长期经营混乱，目前“大连××机械设备有限公司”的相关人员只是利用“大连××用品有限公司”的进出口权从国外进口产品。通过“大连××用品有限公司”的相关财务资料分析，企业的偿债能力很弱，与其开展业务存在很大的经营风险。
启示：
    经营存在风险，应持谨慎态度进行贸易往来。供应商一但发现往来客户用两个企业名称对外开展业务，应该搞清楚二者的关系，重点关注与其签订合同的法律主体的资产规模和资产变动情况。如果企业为自然人出资的企业，其主要运营者的个人信用情况具有较大的参考价值。
建议：
1．对于新客户，供应商应对客户的情况进行调查；
2．对长期稳定的客户，也应该定期重新考评其信用状况；
3．重点关注交易模式突然变动的原因，最好委托专业的信用咨询公司对其进行及时跟踪调查。


第三节 从一起仲裁案看外贸代理制

【一．案情介绍】
    1996年9月，上海L厂向澳洲R公司出口一批全棉浴巾，但L厂本身并不具备外贸经营权，于是双方找到有外贸经营权的上海A公司要求合作，约定由A公司代理出口该批货物。11月初，澳洲R公司与上海A公司签定了进出口合同。合同上写明卖方为上海A公司，买方为澳洲R公司；装运期为96年11月；付款方式为船运后60天电汇，质量以R公司代表在工厂验货为准。货到后，R公司认为，货物存在质量问题，造成其经济上的损失，故拒不付款，并要求A公司予以赔偿；A公司则认为质量问题与己无关，是由R公司代表在工厂验货，应由厂方与R公司解决，坚持要求R公司依约付款。1997年6月3日由中国进出口商品检验总公司澳大利亚有限公司对货物进行了检验，认为的确存在质量问题，R公司遂向A公司寄发检验报告，并以防止进一步损失为由低价处理了该批货物。随后向A公司提出索赔。1998年2月，R公司向中国国际贸易仲裁委员会上海分会提请仲裁，8月，仲裁庭开庭对本案进行审理，A公司从这笔业务中非但没有得到任何货款，还为此成为被申请人的位置，面临R公司经济赔偿的要求。

【二、理论分析】
    我国的外贸代理制自从1991年国家外经贸部《关于对外贸易代理制的暂行规定》以及1994年5月12日通过的《中华人民共和国对外贸易法》开始起走上法规制道路的。外贸代理制中的代理，不同于《民法通则》中的代理，其真正意义是指：有外贸经营权的公司、企业，根据无外贸经营权的公司、企事业单位及个人的委托，以自己的名义办理进出口业务的一种法律制度。它的产生是以我国外贸经营权的审批制为基础的。在目前情况下，代理关系并非完全出于双方当事人的自愿，代理人也仅以自己的名义对外订立进出口合同。外贸代理制在一定阶段中，在一定程度上促进了我国外贸事业的发展，但在外贸企业业务经营过程中，由于经办人对法律知识的不熟悉，以及某些企业创指标、完成任务的思想作祟，问题频频发生，归纳起来，主要有以下几种：
1)不签定委托协议，仅凭订货单办事；
2)代理人超越授权范围，越权代理；
3)签订外贸合同在先，而委托协议在后；
4)代理协议与合同条款内容不一致，责任归属不清楚；
5)表面为外贸代理，实际是出口合同。

【三、案例分析】
    本文所述的案例，即是第五种的典型表现。A公司盲目信任作为生产厂家的L厂和外方买主的R公司，非但没有与L厂订立委托协议，同时也根本没有注意到自身作为进出口合同一方当事人的法律责任和义务，导致其在合同履行过程中出现问题时，未获任何利益，却担负了全部的责任。即使在仲裁中胜诉，其为此付出的精神上和物质上的代价也是巨大而不可弥补的。教训不可不谓深重。
在东南亚诸国货币纷纷贬值的今天，出口竞争力的增强显得尤为重要。当然，这还涉及到国家的外汇政策，如何在保护国家整体利益的基础上给予企业更大的活力，还需认真思考。其次，走工贸结合的路子。有丰富的进出口业务经营经验和广阔的进出口渠道和市场的外贸公司与生产能力强、产品有特色、有质量的厂家组建联合实体。集两家之长，避两家之短，切忌“拉郎配”，生拉硬凑，反而会搞砸两家企业。
第一，在法律方面，应制定一部更为完善的新的民法典，以对外贸易代理的修改完善作为出发点，修改《民法通则》中关于代理概念的严格限制，摒弃显名主义标准，对代理概念作广义解释；
第二，在即将出台的《统一合同法》层面，可对委托合同，行纪合同作出符合新代理概念的修改和完善；
第三，适当时可制定《商事代理法》，对商事代理的具体内容予以规范。这样几个层次结合起来，就可基本构成一个自上而下完整的民事代理法律制度，我国市场经济条件下的外贸代理制也就有了充分的法律保障，《民法通则》和《暂行规定》、《对外贸易法》的矛盾也就可以得到解决。
以上几点仅为笔者之愚见，随着有中国特色的社会主义市场经济的发展，以及立法的完善，外贸代理制必将在实践中不断完善，在理论认识上不断提高，种种的问题和不规范行为也会得到逐步的纠正和克服。外贸代理制必将会因其在外贸经营中的独特优势和功能显示出强大的生命力，并得到自觉地施行和广泛的推广。


第四节 违约金条款的陷阱

　　【案例】
　　中国某进出口公司与某国某公司签订了1亿条沙包袋出口合同，交货期限为合同成立后的3个月内，价格条款为1美元CIF香港，违约金条款为：如合同一方在合同履行期内未能履行合同规定的义务，则必须向另一方支付合同总价3．5％的违约金。中方公司急于扩大出口，赚取外汇，只看到合同利润优厚，未实际估计自己是否有能力履行合同，便与外商订立了合同。而实际上中方公司并无在3个月内加工1亿条该类沙包袋的能力。合同期满，能够向外方交付的沙包袋数量距1亿条还相差很远。中方无奈，只有将已有的沙包袋向外方交付并与之交涉合同延期。外方态度强硬，以数量不符合同规定拒收，并以中方公司违约而要求按合同支付违约金。双方协商未果，最后中方某进出口公司只得向对方支付违约金300多万美元，损失巨大。

　　【分析】
　　这是一起以合法手段隐盖非法目的，利用合同违约金条款欺诈的较为典型的案例。
　　防范违约金条款欺诈，主要措施在于对自己的实际履约能力做到心中有数，在签订合同时能够从自己的实际能力出发，实事求是，不要被表面的优厚利润所迷惑，丧失判断事物的理性，毫无欺诈防范意识。卖方应逐项分析己方履约能力的构成因素，诸环节落实，确保能够在合同规定的履约期内完全履行自己的义务。
　　一般说来，中方作为出口方时，其履约能力的构成因素主要包括：
　　1．货源。货源是出口方履行合同的最根本的基础。虽然并非一定要在备妥货源之后，卖方才能与买方订立出口合同，但合同标的物起码可以基本有保障或是在国内市场有把握购买、购足的商品。在签订农副产品、矿产品以及本地没有生产基地需要到外地组织货源的商品出口合同时，尤其要考虑到货源供应情况。
　　2．生产加工能力。参与国际贸易及国际经济交往，参与人必须根据自身的科技发展水平和商品的生产加工能力相宜行事。具体地说，作为出口方与对方当事人签约时，一定要综合考虑自己的实际生产能力。比如在洽签服装出口合同时，既要考虑国内生产的面料质量是否能达到对方的要求，还要考虑厂家做工能否达到要求等。凡受科技水平和生产能力限制，自己甚至国内厂家目前都不能生产加工，或者能够生产加工但质量难以达到要求的，一定不能盲目成交，否则一旦履约困难，合同中又订有违约金条款，买方将适用违约金条款要求卖方赔偿损失，卖方将陷入极为不利的被动局面。
　　3．原材料供应。签订出口合同，考虑自己的出口履约能力时，有时需要把原材料供应是否落实考虑进去。因为有些出口商品，虽然卖方有生产加工能力，货源供应渠道也顺畅，但由于生产加工该商品的原材料比较紧俏，难以充足供应。在这种情况下，卖方能否按时按量履约，最终决定于原材料的供应。此外，出口深加工产品还要考虑到生产有关中间产品的初级原料供应问题。
　　4．收购资金。外贸代理企业出口商品货源的取得主要采取买断方式，即由外贸企业向生产加工企业收购。而一般的外贸企业自有资金并不雄厚，主要靠银行信贷解决流动资金问题。所以，外贸企业在对外签订出口合同时，要考虑国内金融市场的走向，银根是否吃紧，收购货源的资金是否落实。缺乏收购资金或不能及时取得收购资金，就无法备货或按时备货出运，造成对外违约，给对方适用违约金条款以口实。
　　5．出口许可。很多国家，包括我国在内，都实行进出口许可制度。对某些商品，国家实行出口许可证管理，对实行主动配额或被动配额的商品，实行配额加许可证管理。因而，如果我方作为卖方对外签订出口合同时，如果合同标的物属于国家实行许可证管理的商品，则出品方必须有把握能够及时取得所需的出口配额和许可证。关于许可证制度，还有一个值得加以注意的问题是，国家有时可能会对实行许可证制度的商品和实行主动配额管理的出口商品范围适时作出调整，所以出口合同中应将国家有可能作出的这种调整作为政府行为列入不可抗力范围，以便在合同订立后，因国家调整配额和许可证管理商品范围而不能履行或不能按时履行合同时，出口方能够援用不可抗力条款，有效地维护自己的合法权益。
　　6．履约期限。履约即双方具体实施合同义务，各自实现合同目标的行为过程。国际贸易合同的履行环节很多，涉及面广。有些工作由交易双方完成即可，有些则需双方当事人所在国（地区）的商检部门、运输部门、银行、海关、保险公司等各有关方面分工合作，共同完成。所以在合同中规定装运期、信用证结汇期等期限时，一定要结合实际情况周密测算，留有余地，确保有足够的时间完成应由己方负责完成的各项工作，否则任何一个环节上的延误，都有可能形成违约，造成损失。
　　在本案中，中方进出口公司如果在合同签订之初，能理性地分析自己的履约能力，并充分考虑对方的违约金条款，加强防范意识，就不至于遭受那么大的经济损失。


第五节 合同是否成立
　
案例：
    1989年4月4日，香港C公司向我F公司在港的代理商S公司发来出售鱼粉的实盘，并规定于当天下午5时前答复有效。该实盘主要内容是：秘鲁或智利鱼粉，数量10，000公吨，溢短装5％，价格条款：C&F上海，价格每公吨：483美元，交货期：1989年5～6月，信用证付款，还有索赔以及其他条件等。
    当天，S公司与我在北京的F公司联系后，将F公司的意见以传真转告C公司，要求C公司将价格每公吨483美元减至当时国际市场价每公吨480美元，同时对索赔条款提出了修改意见，并随附F公司提议的中国惯用的索赔条款，并明确指出：“以上两点如同意，请速知，并可签约”。
    4月5日，香港C公司与F公司直接通过电话协商，双方各作了让步，F公司同意接受每公吨483美元的价格，但坚持修改索赔条款，即：“货到45天内，经中国商检机构检验后，如发现问题，在此期限内提出索赔。”结果，C公司也同意了对这一条款的修改。至此，双方口头上达成了一致意见。
    4月7日，C公司在给F公司的电传中，重申了实盘的主要内容和双方电话协商的结果。同日，F公司回电传给C公司，并告知由F公司的部门经理某先生在广交会期间直接与C公司签署合同。
    4月22日，香港C公司副总裁来广交会会见了F公司部门经理，并交给他C公司已签了字的合同文本。该经理表示要审阅后再签字。
    四天后（4月26日），当C公司派人去取该合同时，F公司的部门经理仍未签字。C公司副总裁随即指示该被派去的人将F公司仍未签字的合同索回。
    5月2日，C公司致电传给F公司，重申了双方4月7日来往电传的内容，并谈了在广交会期间双方接触的情况，声称要对F公司不执行合同，未按合同条款规定开出信用证所造成C公司的损失提出索赔要求，除非F公司在24小时内保证履行其义务。
    5月3日，F公司在给C公司发传真称：该公司部门经理某先生4月22日在接到合同文本时明确表示：“须对合同条款作完善补充后，我方才能签字。”在买卖双方未签约之前，不存在买方开信用证问题，并对C公司于4月26日将合同索回，F公司认为C公司“已改变主意，不需要完善合同条款而作撤约处理，没有必要等我签字生效”，并明确表示根本不存在要承担责任问题。
    5月5日C公司致电传给F公司，辩称，该公司索回合同不表示撤约，双方之间有约束力的合同仍然存在，重申要对所受损失保留索赔的权利。
    5月6日，F公司作了如下答复：
    1，买方确认卖方递的报价、数量并不等于一笔买卖最终完成，这是国际贸易的惯例。
    2，4月22日，我方明确提出要完善、补充鱼粉合同条款时，你方只是将单方面签字的合同留下，对我方提出的要求不作任何表示。
    3，4月26日，未等我方在你方留下的合同上签字，也不提合同条款的完善、补充，而匆匆将合同索回，也没提出任何意见。现在贵公司提出要我开证履约，请问我们凭以开证的合同都被你们撤回，我们怎么开证履约呢？上述说明，你方对这笔买卖已毫无诚意，时隔多日又重提此事，为此，我们对你方的这种举动深表遗憾。因此，我们也无需承担由此而引起的任何责任。
    5月15日，C公司电传F公司，告知该公司副总裁将去北京，并带去合同文本，让F公司签字。
    5月22日，C公司又电传F公司，称：因C公司副总裁未能在北京与F公司人员相约会见，故将合同文本快邮给F公司，让其签字。并要求F公司答复是否打算签合同还是仍确认双方不存在合同关系，还提出如不确认合同业已存在，要F公司同意将争议提交伦敦仲裁机构仲裁。
    5月23日，F公司的电传答复C公司，再次重申该公司5月3日和6日传真信件的内容。
    6月7日，C公司又致电传给F公司，重述了双方往来情况，重申合同业已成立，再次要求F公司确认并开证。
    6月12日，F公司在给C公司的传真信中除重申是C公司于4月26日将合同是，是C公司单方面撤销合同。并告知，F公司的用户已将定单撤回，还保留由此而引起的损失提起索赔的权利。同时表示，在事隔一个多月后，F公司已无法说服用户接受C公司的这笔买卖，将C公司快邮寄来的合同文本退回。
    6月17日和21日，C公司分别电告F公司和S公司，指出F公司已否认合同有效，拒开信用证等，C公司有权就此所受损害、费用、损失有权赔偿。双方多次的协商联系，均坚持自己意见，始终未能解决问题。
    1989年7月26日，香港C公司以我F公司违约为由，向香港最高法院提起诉讼，要求我F公司承担赔偿责任。

争议问题：
（一）双方于4月5日通过电话协商达成一致意见是否表示合同已于此时成立？
（二）F公司要求签署书面合同是否仅仅是一种形式而不会影响到合同的有效成立？
（三）F公司在收到C公司已签字的合同后四天内，仍未签字是否构成拒绝签约？
（四）C公司在F公司还没有签字的情况下，又将合同索回是否是“撤约”？
    此外，还涉及到境外法院的判决在我国国内的承认与执行以及法律适用问题。本文主要讨论的是前两个问题。

分析：
    这是一起关于合同是否成立的纠纷案，争议的焦点主要集中在合同是否成立的问题上。香港C公司认为，F公司在接到C公司的实盘后，仅对价格和索赔条款提出不同意见，而在第二天的电话协商中，双方已取得了一致意见，即C公司同意了F公司对索赔条款的修改，F公司同意接受实盘中的价格条件，合同已于此时成立。C公司还认为，F公司通知该公司部门经理在广交会期间签署书面合同，这仅仅是一种形式（a mereformality ) 而已。
    而F公司认为，双方虽口头上就合同主要内容协商一致，但F公司提出要签署书面合同，合同应从双方正式签署后生效。当F公司接到对方已签字的合同文本后，提出要对C公司提供的合同文本进行完善补充，C公司未表态，后又将合同文本索回，F公司认为是C公司“撤约”，合同并未成立生效，当然谈不上要其履行开证问题。
    1，在有关合同成立的问题上，各国的法律以及有关国际公约的规定，既有相同的地方，也有不同的地方。相同之处是：合同的成立，需要一方的要约和另一方的承诺，即双方当事人的意思表示需一致。然而，各国的法律，包括国际公约（例如《联合国国际货物销售合同公约》）和我国的《涉外经济合同法》，规定并不完全一致，特别是在一些具体问题上，包括要约的约束力，承诺生效的时间以及合同成立的形式等问题上，各国法律规定就很不一致。例如，关于要约的约束力，大陆法系认为：要约在到达受约人后，要约生效，要约人受该要约的约束，即如果要约有有效期，则在有效期内不能撤销要约，如无有效期，则在“或望承诺达到的期限内”不能撤销要约。而英美法则认为：要约在到达受约人后，在受约人发出承诺前，要约人可随时撤销要约，而不论要约是否规定了有效期。本案是由于在合同成立的形式要求上的差异引起的。
    西方主要工业国家的法律认为，合同可以通过口头、书面以及行为等方式订立，《联合国国际货物销售合同公约》基本相同。在合同形式问题上，尤其是商务合同，他们一般都采取“不要式”原则，只是对少数合同，法律认为必须采取特定的形式，否则合同无效或者不能强制执行，如不动产买卖合同就需特定形式。
    本案中，如按西方国家或国际公约合同法的原则，则4月5日双方电话协商一致，合同即可成立。F公司后来要求签订书面合同，也应看作为仅仅是一种形式，是证明合同业已存在的证据，并不影响合同的效力。但在我国《涉外经济合同法》第七条规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。通过信件、电报、电传达成协议，一方当事人要求签订确认书的，签订确认书时方为合同成立。”很显然，根据我国法律，本案中C公司与F公司在4月5日通过电话方式达成的口头协议并不能表示合同已于此时成立。即使后来双方于4月7日的电传来往中达成一致，但是F公司在电传中明确表示将要签署书面合同，这就表明，双方只有在签署合同后，才能使合同正式成立，双方才受到合同条款的约束。因此在此案中，按我国法律规定，口头合同（电话协商一致）无法律约束力，而通过电传达成的协议，在F公司要求签订书面合同的情况下，只有双方都签字后，才能认为合同成立，如一方未签字，不能认为合同成立，要求签订书面合同在此案中不仅仅是一种形式，而是合同成立的一个基本条件。
    《联合国国际货物销售合同公约》已于1988年1月1日生效。我国是该公约参加国之一。我国缔结或者参加的与合同有关的国际条约同我国法律规定不同的，适用该国际条约的规定。也即，我国原则上采用国际法优于国内法的原则。但我国在批准参加该公约时提出了两项保留：一是根据公约第95条的规定，我国在核准书中声明不受公约第1条（1）款b的约束，即不同意扩大公约的适用范围，因此，对于我国公司来说，公约仅适用在缔约国的当事人间签字的合同；二是根据公约第96条的规定，我国对公约的第11条第29款及有关的规定提出了保留，即不可以口头方式或其他非书面方式成立合同。因此，我国公司对外签订、修改协议、终止合同时都应采用书面方式。上述这两点都排除了公约对此案的适用。
    2，关于我F公司在收到合同文本后四天内仍未签字问题，按我国法律规定，在正式签署合同前，F公司在法律上不应承担任何责任，这是因为合同仍未有效成立。但是，笔者认为，我F公司在做法上值得改进。当F公司收到C公司已签字的合同文本时，除需告诉对方要审查合同条款外（完善补充合同条款），还应及时提出具体意见，包括不予签字的意见。否则，在事隔四天后仍未签约，有可能受人以柄。
    3，对于C公司在F公司没有签字的情况下索回合同之事，存在着几种可能性，一种可能是C公司误以为合同已经成立，签订合同仅仅是手续问题，无关紧要，本案中就是这种情况；另一种可能是C公司不准备与F公司再做这笔交易，F公司就是这样认为的。不管哪一种情况，从法律上来说，责任应由C公司负责。但我F公司在争议发生后的通信中，没有进行有力的驳斥，几次提及此事时，用“撤约”一词（从内容上看，“约”是指合同，而不是要约或其它），似欠妥，容易给对方钻空子，事实是合同未成立，无“约”可“撤”。
    4，关于我国对待境外法院（包括港、澳等）的判决的承认和执行问题。根据我国法律以及有关实践，凡我国加入的有关司法协助的国际条约，或与我国订有司法协助双边协定，该国际条约缔约国或双边协定缔约方均可要求我国人民法院按条约或协定规定予以承认和执行。在非上述两种情况下，也可以根据对等原则，即对方国家（地区）承认和执行我人民法院的判决，我人民法院也承认和执行对方法院的判决。但无论在什么情况下，要求在我国承认和执行的境外法院的判决，都必须是生效的最终判决，并不得违反我国法律的基本原则和社会公共利益。

处理结果：
    1990年1月3日作出了中间性裁决。裁决书裁定中国F公司赔偿原告C公司的损失及其利息。3月27日，香港最高法院又对上述赔偿金额和利息作出估计，共85万美元。同时，草拟并公布了最终判决。4月9日，香港最高法院作出正式的最后判决，判决我F公司赔偿C公司的损失以及自1989年7月1日至1990年3月27日的利息损失共计85万美元。


第六节  合同落空

    本站提示：“合同落空”（Frustration of Contract）是英美法的术语，指合同签订后由于双方不能控制的情况，使合同丧失了订立时的基础，双方得以免除合同义务。中国《民法通则》第59条第2款规定，双方合同显失公平的，得请法院或仲裁机构予以撤销。此规定与“合同落空”有相似之处。但是，如果一方希望在国际贸易实践中援引此原则摆脱合同义务时，结果又如何呢？

　　案情：
　　本案为仲裁案件。申请人为一家美国公司，被申请人为中国外贸公司。双方于1994年11月12日间先后签订了三份售货合约，由被申请人向申请人出售货物总价值468,000美元，价格术语CIF鹿特丹，最后交货期限为1994年12月31日。合同约定在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。因市场发生剧烈变化，被申请人未能履行交货义务，申请人遂提起仲裁，请求仲裁庭裁决被申请人：
1）申请人遭受的利润损失567,000美元；
2）支付信用证费用计2,192.36美元；
3）赔偿申请人为此案支付的律师费；
4）承担全部仲裁费用。
　　被申请人辩称，因为国内国际市场价格飞涨，国内货源紧缺，到交货时价格已经上升了1至2倍。双方订立合同时所持有的根本目的已经落空，因此可以认为被申请人依合同价格交货的义务因履行合同时的环境与订立合同时的情况有本质的变化而得以免除。
    另外，根据《联合国国际货物销售合同公约》，被申请人应赔偿的损失为交货期满时交货地市场价格与合同价格的差价。对此，申请人进一步诉称，根据公约，申请人应得到的损害赔偿应包括申请人应得的利润。而且，申请人通过多种方式证明了当时存在国际市场价格，否认存在交货地的时价。
    仲裁庭意见：根据《公约》有关卖方义务的规定，被申请人的行为已经构成违约，申请人有权要求损害赔偿。被申请人援引合同落空理论来解释其不履行合同交货义务的行为是没有法律依据的。而且，被申请人未能合理证明交货地中国天津新港的时价，其抗辩被驳回。裁决被申请人赔偿申请人三份合同项下的利润损失共计550,800美元以及被申请人向申请人支付其中两份合同项下的改证费和电传费通知费683.31美元。
    本案仲裁费，申请人分担10％，被申请人分担90％。

　　分析：
　　根据《公约》，发生当事人订立合同时所不能预见且不能控制的事件时，当事人可以免除合同义务。但本案法律实践没有认为合同订立后商品价格的变动是不可抗力事件，或价格上涨的幅度达到了不可抗力的程度。本案中，合同订立后仅仅过了不到2个月间，商品价格已经上涨了超过1倍。然而这种情况并没有成为被申请人免责的理由。虽然被申请人竭力抗辩双方订立合同的情况已经产生巨大变化，如果在当时的市场情况下继续履行合同，将造成显失公平，但是，由于：
1）本案的适用法应为《公约》；
2）《公约》没有明示规定商品价格变化是不可抗力；
3）中国法律对于合同落空没有明示规定；
4）订立合同时双方可以预见到国际市场价格风险；
5）本案商品价格变动未达到“ 显失公平”的程度，仲裁庭认定被申请人的抗辩没有法律基础，裁决的赔偿金额超过合同价格。
　　可以看出，要引用“合同落空”这一理论来免除合同的义务是非常难的，必须有严格的条件。英国有关引用成功的判例是，租用沿街房屋为观看皇家典礼，后因典礼取消，租方宣布合同落空。法庭判称，虽然合同中没有明示租房的目的，但是租方观看典礼的意图是显而易见的，支持合同落空，租方可以免责。


第七节 信用证替代合同纠纷案

　　【案情简介】
　　申请人浙江XX厂（卖方）与被申请人意大利XX公司（买方）于1994年10月6日订立销售确认书，由申请人向被申请人出售8个品种共22000件真丝绣衣，合同总金额为280100美元，价格术语为CIFAmsterdam By Air，装运期为1995年1月31日，付款方式为由买方出具不可撤销、可转让的信用证。合同还规定，允许分装和转船，如在装船期内由于船期变更或其他非卖方所能控制的原因而不能装船，该信用证船期和结汇有效期自动延长15天。1994年10月28日申请人收到了被申请人开出的信用证。信用证上规定议付的单据包括：
①以被申请人名义开出的商业发票；
②空运单；
③原产地证明书；
③保险单；
⑤装箱单；
⑥出口许可证；并规定装运期为1995年1月31日以前。
1994年10月30日，申请人和被申请人商定，将本案合同项下ART819S型号货物的装运期改为1995年2月29日以前。同时申请人要求被申请人修改信用证中与合同规定不符之处，主要是：
①交货期延至1995年2月29日前；
②允许分批装运和转运；
③不提供出口许可证。但被申请人没有对信用证进行修改。
申请人根据合同规定，分别于1995年1月28日和2月28日将66箱及42箱货物交上海二家运输公司空运至Amsterdam，被申请人也承认收到了上述货物，但以申请人分装、延期交货及没有提供出口许可证为由拒付货款。申请人遂提起仲裁，要求被申请人支付货款、相应的利息及仲裁费用等。

　　【争议焦点】
　　本案的争议焦点是信用证与合同的关系。申请人认为，信用证的开立要符合合同规定的条件。合同没有规定的，不能在信用证上随意添加。合同已有规定的，不能任意更改，当然对双方一致同意的事项，也可在信用证中作相应的修改，因此申请人要求被申请人对已开立的信用证进行适当的修改：①允许分装及转运；②毋需提供出口许可证。但被申请人未对已开立的信用证作任何修改。由于被申请人未出席庭审，也未作任何答辩，因此不知其坚持不改证的理由是什么，但其实质是用信用证来修改合同的规定，或以信用证来替代合同。

　　【述评】
　　在本案中，被申请人的违约是明显的，以种种借口来拒付货款也是没有道理的。被申请人在接受仲裁委员会寄给他的文件和通知后，既不作任何答辩，也不出席庭审，可见他自知是理亏的。被申请人在订立合同后，在开立信用证时单方面修改了合同中原有的规定（分装、转运）和添加一些原来合同中没有规定的事项，如提供出口许可证，这种做法在未取得另一方同意或遭到另一方反对时，就是一种违约行为。当被申请人收到申请人发来的货物时，又以议付单据不符合信用证中他自己单方所规定的条件为借口而拒付货款，完全是蛮不讲理的做法。
　　众所周知，信用证只是一种支付方式，通过信用证无法把货款付出去，并不等于收了货就可以不再付款，免除了付款义务。本案的争执点最后归结到一点上，就是：被申请人要求申请人承担被申请人为取得进口配额而支出的费用，这种要求也是完全违反合同中规定的CIF Amsterdam by AIR的价格条件的，根据CIFB6的规定，这些费用是应由买方负担的。故仲裁庭满足了申请人的仲裁请求。
　　本案中，也有两点教训值得吸取：一是作为卖方的申请人不应盲目发货。在以信用证为支付方式时，如果信用证与合同规定不符时，就应该要求改证，待取得修改后的信用证时再发货，否则就会冒收不到货款的风险。二是在货物用空运的情况下，最好不用CIF而用CIP，因为CIF述语仅适用于海运和内河运输，而CIP则适用于任何运输方式。
　 （编者注：根据《2000年国际贸易术语解释通则》，按CIF术语成交，卖方要负责安排从装运港至目的港的运输事项，并且负责办理其间的海运货物保险。卖方将货物在约定的装运港装上事先安排的船只，并办理了出口清关手续后，即完成交货，风险也在装船时越过船舷转移给买方。
　　按CIP术语成交，卖方除须自费订立将货物运往指定目的地的运输契约外，还要办理其间的货运保险，支付保险费。卖方在约定的期限内，将货物交给承运人，办理出口手续，完成交货义务。风险在承运人控制货物后，由卖方转移给买方。CIP术语适用于包括多式联运在内的各种运输方式。）


第八节 货物品质争议引起的货款纠纷

　　【案情简介】
　　申请人（卖方）上海××国际贸易公司与被申请人（买方）新加坡××私人有限公司分别于1996年4月26日、1996年9月2日、1996年9月17日和1996年9月20日订立四份售货确认书，由申请人向被申请人出售汗衫、背心等物，四份确认书的金额分别为52l14美元、28344美元、1107美元和12800美元，约定付款方式为D／A90d ay s。上述确认书签订后申请人按约积极而全面地履行了供货义务，而被申请人则仅支付了20000美元的货款，其余货款未付，经交涉多次无结果，申请人提起仲裁，要求：①支付货款59094美元；②上述货款的利息4467.50美元；③本案的仲裁费及申请人的代理费等由被申请人负担。
　　此案被仲裁庭受理后，被申请人未出席庭审，但在其提供的书面答辩文件中辩称：
一、被申请人欠申请人的货款仅为32114美元，而非59094美元，因为SH96CH—8合同项下金额为26980美元的货物订单申请人已同意取消，不需再支付货款；
二、申请人根据SH96CH—1合同提供的T恤衫存在多处质量问题：使用多年库存的布料；T恤衫重量轻于被申请人要求的规定，T恤衫的长度太短（与规定的尺寸不一致）；同一批货的T恤衫的颜色不一致，为此被申请人曾提出将货物打折或将剩余货物退回申请人等解决办法，但均未获申请人的同意，被申请人并声称，如不按被申请人的建议予以解决，被申请人将在新加坡提起诉讼，以解决本案。
　　申请人在庭后的补充材料中又作了如下的说明：SH96CH—1合同的货款为52 l14美元，后被申请人提出货物存在色差及重量问题，申请人出于今后继续合作的考虑，同意被申请人提出的少付4320美元的要求，并同意将货款推迟到1997年3月15日前支付完毕，但该4320美元由于牵涉到外汇核销问题，并没有在上述合同的货款中一次扣除，而是在以后的几次贸易款中分批扣除。关于SH96CH—8合同问题，实际上并没有取消，原规定供货1600打，后因被申请人的要求，分割成三个合同，分别提供1000打，100打和1000打，合计2100打，货款总计为26980美元。申请人向被申请人提供的商品，均不属法定检验的商品。

　　【争议焦点】
　　本案争议焦点有：①被申请人提出的货物质量的异议能否成立；②被申请人应付的货物究竟是多少。

　　【述评】
　　关于货物质量的异议能否成立的问题，涉及到索赔的依据亦即商品的检验问题。仲裁庭注意到，在本案的四份确认书中，双方对检验条款均未作规定，在这种情况下，仲裁庭认为，在双方当事人对检验条款未做约定时，应依据国际贸易惯例中的有关规定来判断。根据《华沙－牛津规则》第十九条的规定：“……如果买方没有被给予检查货物的合理机会和进行这种检查的合理时间，那么不应认为买方已经接受了这项货物。这种检查是在货物到达买卖合同规定的目的地进行，还是装船前进行，可由买方自行决定。在完成此项检验后三天内，买方应将他所认为不符合买卖合同的事情通知卖方。如果提不出这种通知，买方便丧失其拒绝接受货物的权利”。在本案中，被申请人不仅未在检验后的三日内发出上述通知，而且始终未向仲裁庭提交任何足以证明上述货物质量不符的检验证书，由此仲裁庭对被申请人提出的诸如退货、折价等主张均不予支持。
　　关于被申请人所欠货款的数额问题，被申请人认为，根据申请人1997年5月13日致被申请人函件提及的“取消SH96CH—8（USD26980.00）请贵司将单据退回我司……”的内容，申请人没有履行上述合同，故不存在欠付货款问题。申请人则称，SH96CH—8合同实际上并未取消，而是分成三个合同来履行了。经庭审及核实，仲裁庭查明：SH96CH—8合同订立后，经被申请人的要求，供货量由原规定的1600打改为先供货1000打，后又与被申请人补签了ZSH96CH—8及SH96CH—9合同，供货数量分别为100打及1000打，三者共计2100打，货款合计为26980元，该三批货物的单价、数量、金额不仅与NO.916NNCH—8发票上所列完全相吻合，而且与经被申请人承诺后又被银行退回的汇票的金额相符合，由此仲裁庭认定，被申请人欠付申请人的货款为32114美元＋26980美元＝59094美元，而非32114美元。
　　关于货款的利息，仲裁庭认为，两张汇票的金额及到期日均不一样，故应该分别计息而不应将两张汇票合起来统一计息，仲裁庭裁定被申请人向申请人支付货款利息2719美元，至于律师费，因申请人未提供相应的证据，故仲裁庭未予支持，仲裁费则由败诉方被申请人全部负担。


第九节   增减装条款的纠纷
　
案例：
    某粮油食品进出口公司出口一笔商品。1996年3月1日国外开出信用证，粮油食品进出口公司在3月4日收到从通知行转来信用证，信用证中条款规定：“…Amount：USD1,232,000.00…8O0M／Tons（quantity 5％ more or lessallowed）of XXX，Price：＠USD1,540.00 per M／Ton net，CIF A Port．Shipments to A port immediately．Partial ship- ments are not allowed．”（……总金额 1,232,000.00美元。……某商品800公吨，数量允许增减5％。价格：每公吨净重1,540.00美元，CIF A港。立即装运至A港。不许分批装运。）
    粮油食品进出口公司根据信用证条款，在接到信用证后立即安排装运出口，并与船方代理公司联系。据船方代理公司称至A目的港最早的有效船期就是4月6日有一条船，再没有其他更早的船期。粮油食品进出口公司于4月7日将货 装运出口，并取得4月7日签发的已装船的提单，并备妥信用 证项下所需的其他单据向议付行交单办理议付。议付行经审单发现单证不符，不同意议付，因信用证规定总金额USDl,232,0O0.OO而发票和汇票金额却为 USD1,268,960.00，议付金额比信用证规定总金额超额 USD 36,960.00。
    粮油食品进出口公司认为其不符点不成立，即向议付行申述：信用证规定800公吨货物的数量，又规定装运数量可允许增减 5％。按800公吨的增减 5％计算，即最高可以装840公吨；最低可以装760公吨。我们实际只装824公吨，仅增装了3％，不超出信用证规定的5％范围。信用证规定每公吨单价USD 1,540.00，按824公吨计算，其总金额即USD1,268,960.00，是信用证允许的。所以说其不符点是不成立。
    议付行认为信用证虽然规定货量允许增减装 5％，但信用证总金额并未允许增减。所以即使数量符合信用证规定，而议付的总金额却超出信用证总金额限度也是绝对不允许的。根据UCP50O第37条b款规定：“除非信用证另有规定，银行可拒受其金额超过信用证所允许金额的商业发票。”议付行认为货既已装运又无法更改，所以建议采取部分信用证部分托收方式（Part L／C and part collection）。部分信用证部分托收方式的做法，即汇票分两套缮制，信用证总金额项下USD 1,232,000.00 缮制一套，在证下正常办理议付；其超额部分USD 36,960.00另缮制汇票办理光票托收。
    最后于4月9日以部分信用证部分托收方式办理寄单。
    4月10日 买方来电称：
    “你8日装运通知电悉。关于第XXXx号合同项下800公吨的／商品，我于3月 1日开出信用证，要求必须‘立即装运’，你实际却拖延至4月7日才装运。你方对‘立即装运’的条款如无法执行时，理应事先通知我们或提出修改信用证。你方对信用证条款本提出异议，应认为接受‘立即装运’。按国际惯例解释，‘立即装运’应理解为在开立信用证日起，最晚不得超过30天内装运。我实际用户因急需该货，又由于你方并未提出异议，所以我方答应实际用户保证在3月份内交货。因你未立即装运使我无法按时向用户交货，造成我失约，你方应负担因此而引起我方的损失。
    4月10日 粮油食品进出口公司根据买方的意见，于4月12日即提出反驳意见：
“你10日电悉。关于第X X X X号合同迟装问题，你方所谓失约者，系恢方与A港实际用户之间的纠纷。我们合同并未签订“立即装运”的条款，而且该货于4月7日装运亦未超过你我双方合同的交货期。‘立即装运’只是你方信用证中的要求。根据UCP500第46条b款规定：不应使用诸如‘迅速’、‘立即’、‘尽快’以及类似词语，如果使用了这些词语，银行将不予置理。你方所谓国际惯例解释以开立信用证日起算30天内装运，此系UCP400旧惯例，该规定已经失效，被1994年1月 1日生效的UCP500所代替。按UCP500规定，类似‘立即装运’的词语用在信用证上，可以不予置理，也就是等于无此规定。
    4月12日 粮油食品进出口公司发出上述反驳意见后，于4月19日却接到议付行转来开证行拒受单据的通知：
“第XXXX号信用证项下的单据经我审核，有如下单证不符：
    我信用证的总金额规定为 USD1,232,000.00，你发票的货值为 USD1,268,960.00，这是你方单证不符之一。发票在金额栏中表示总货值 USD1,268,960.00，减超额办理托收部分：USD 36,960.00，余额 USD1,232,000.00。我信用证并没有规定允许在本信用证支付方式下再办理托收，这是单证不符之二。
    根据上述单证不符情况，我行经研究无法接受。单据仍在我行留存，请告处理意见。
    4月19日 粮油食品进出口公司认为问题还是在买方，开证行是配合申请人而提出上述的单证不符，决定向买方洽商。但适逢该货的市场价突然上涨，买方又急欲提货，所以在信用证项下的USD1,232,000.00按时支付了票款，对超额托收部分拒付。最后粮油食品进出口公司损失 USD 36,960.00而结案。

分析：
    粮油食品进出口公司在审查信用证时，对待“立即装运”的条款，当时如能事充电告买方，说明在最近实无更早的有效船期，只能于4月6日后才有到A港的船。争取对方的同意，这样处理似乎更妥当些。一般买方也只能接受该船期，因为实际船期就是没有船，而且从双方签订的合同交货期也没有如此规定必须立即装运。所以这样有理、有据地向对方提出，会更主动些。
    按UCP500惯例规定：信用证如果使用类似“迅速”、“立即”、“尽快”等这样词语，银行将不予置理，也就是说等于信用征没有这样的条款规定。本案例的买方于4月10日来电提出：所谓按国际惯例解释，“立即装运”应理解为在开立信用证之日起30天内装运。这是（跟单信用证统一惯例）1983年修订本曾经这样规定过，但已经失效。即使1983年旧修订本也仍然要求信用证不应该使用“立即”这样不明确的词语。所以粮油食品进出口公司以此向买方反驳后，买方已理屈词穷，无言以对，只好又串通开证行利用单证方面找缺口，提出单证不符。
    粮油食品进出口公司的主要缺点就是在审证时未发现信用证只在数量上规定允许增减装5％，而信用证金额并未有所增加的幅度。粮油食品进出口公司没有严格审查和注意这个问题，误认为信用证既然允许数量可以增减装5％，所以就增装了3％，结果造成信用证金额不够。一般以重量为计量单位的货物，如果允许有增减装的幅度要求，条款应作类似这样的规定：“Amount of credit and quantity of merchandise 5%more or less acceptable”（信用证的金额及货物的数量均可允许5％增减。）该条款就明确指出金额及货量均可增减5％。有的信用证虽然在条款中也只规定：“The quantity of ship－ment 5％ more or less accentable·”（数量允许增减装 5％。）但在信用证的总金额中已经增加了5％数额在内。如以本案例的信用证为例，信用证金额不是USD1,232,000.00，而是直接在金额中规定为 USD 1,293,600.00，这样当然也可以。如果像本案例的信用证只在数量上允许增减5％，而金额既没有增减的条款，也未在信用证总金额的数额中含有5％，这样的信用证在实际装运数量上只能掌握减装5％，不能增装。如果要增装只有向买方提出修改信用证，增加金额的增减条款。
    粮油食品进出口公司在议付金额超过信用证规定时，采取部分信用证部分托收方式结算，这也是一般外贸企业遇到少量超额时所采取的一种补救的办法，也只是权宜之计。因为对方起码有权拒付托收的部分，如果对方资信不佳，可以连信用证项下货款一起提出单证不符而拒付，本案例就是这种情况。超出信用证金额的部分办理托收，势必像本案例那样在发票金额栏中加以注明，总货值：XXXX，减超额办理托收部分：XXXX，余额XXXX。开证行就有理由提出信用证并未有这样部分托收的规定，以单证不符为由拒付货款。即使发票不做这样注明，则发票总金额与信用证项下的汇票金额不符，也是被作为拒付的理由。采取部分信用证部分托收方式，如果能事先修改信用证，在信用证中规定允许部分信用证部分托收，托收按即期付款交单方式，规定全套货运单据附在托收汇票项下，开证行只能在申请人付清货款后才能放单，这样就安全一些。


第十节 CIF or CIP 从一则案例看产品出口中贸易术语的选择

    2000年5月,美国某贸易公司(以下简称进口方)与我国江西某进出口公司(以下简称出口方)签订合同购买一批日用瓷具,价格条件为CIF LOS－ANGELES,支付条件为不可撤销的跟单信用证,出口方需要提供己装船提单等有效单证。出口方随后与宁波某运输公司(以下简称承运人)签订运输合同。8月初出口方将货物备妥,装上承运人派来的货车。途中由于驾驶员的过失发生了车祸,耽误了时间,错过了信用证规定的装船日期。得到发生车祸的通知后,我出口方即刻与进口方洽商要求将信用证的有效期和装船期延展半个月,并本着诚信原则告知进口方两箱瓷具可能受损。美国进口方回电称同意延期,但要求货价应降5%。我出口方回电据理力争,同意受震荡的两箱瓷具降价1%,但认为其余货物并未损坏,不能降价。但进口方坚持要求全部降价。最终我出口方还是做出让步,受震荡的两箱降价2.5%,其余降价1.5%,为此受到货价、利息等有关损失共计达15万美元。
    事后,出口方作为托运人又向承运人就有关损失提出索赔。对此,承运人同意承担有关仓储费用和两箱震荡货物的损失;利息损失只赔50%,理由是自己只承担一部分责任,主要是由于出口方修改单证耽误时间;但对于货价损失不予理赔,认为这是由于出口方单方面与进口方的协定所致,与己无关。出口方却认为货物降价及利息损失的根本原因都在于承运人的过失,坚持要求其全部赔偿。3个月后经多方协商,承运人最终赔偿各方面损失共计5.5万美元。出口方实际损失9.5万美元。

[简要分析]
    在案例中,出口方耗费了时间和精力,损失也未能全部得到赔偿,这充分表明了CIF术语自身的缺陷使之在应用于内陆地区出口业务时显得“心有余而力不足。
    1、两种合同项下交货义务的分离使风险转移严重滞后于货物实际控制权的转移在采用CIF术语订立贸易合同时,出口方同时以托运人的身份与运输公司即承运人签订运输合同。在出口方向承运人交付货物,完成运输合同项下的交货义务后,却并不意味着他已经完成了贸易合同项下的交货义务。出口方仍要因货物越过船舷前的一切风险和损失向进口方承担责任。而在货物交由承运人掌管后,托运人(出口方)已经丧失了对货物的实际控制权。承运人对货物的保管、配载、装运等都由其自行操作,托运人只是对此进行监督。让出口方在其已经丧失了对货物的实际控制权的情况下继续承担责任和风险,这非常的不合理。尤其是从内陆地区装车到港口越过船舷,中间要经过一段较长的时间,会发生什么事情,谁都无法预料。也许有人认为,在此期间如果发生货损,出口方向进口方承担责任后可依据运输合同再向承运人索赔,转移其经济损失。但是对于涉及到有关诉讼的费用、损失责任承担无法达成协议,再加上时间耗费,出口方很可能得不偿失。本案例中,在承运人掌管之下发生了车祸,他就应该对此导致的货物损失、延迟装船、仓储费用负责,但由此导致的货价损失、利息损失的承担双方却无法达成协议,使得出口方受到重大损失。
    2、运输单据规定有限制,致使内陆出口方无法在当地交单根据《Incoterms2000》的规定，CIF条件下出口方可转让提单、不可转让海运单或内河运输单据,这与其仅适用于水上运输方式相对应。在沿海地区这种要求易于得到满足,不会耽误结汇。货物在内陆地区交付承运人后,如果走的是河航运,也没有太大问题,但事实上一般是走陆路,这时承运人会签发陆运单或陆海联运提单而不是CIF条件要求的运输单据。这样,只有当货物运至装运港装船后出口方才能拿到提单或得到在联运提单上“已装船"的批注,然后再结汇。可见,这种对单据的限制会直接影响到出口方向银行交单结汇的时间,从而影响出口方的资金周转,增加了利息负担。本案中信用证要求出口方提交的就是提单,而货物走的是陆路,因此他只能到港口换单结汇。如果可凭承运人内地接货后签发的单据当地交单结汇的话,出口方虽然需要就货损对进口方负责,但他可以避免货价损失和利息损失。
    3、内陆地区使用CIF术语还有一笔额外的运输成本。
在CIF价格中包括的运费应该从装运港到目的港这一段的运费。但从内陆地区到装运港装船之前还有一部分运输成本，如从甘肃、青海、新疆等地区到装运港装船之前的费用一般要占到出口货价的一定比例，有一些会到达20%左右。
从以上分析可以看出，CIF术语在内陆地区出口中并不适用。事实上，对于更多采用陆海联运或陆路出口的内陆地区来说，CIP比CIF更合适。
    CIP术语是(CARRIAGE AND INSURANCE PAID TO...NAMED PLACE OF DESTINATION)的缩写，它与CIF有相似之处，主要表现在：价格构成因素中都包括了通常的运费、保险费，即运输合同、保险合同都由卖方负责订立；交货地点均在出口国的约定地点；出、进口清关责任划分都是出口方负责出口、进口方负责进口通关；风险在交货地点交货完成而转移给买方，而运费、保险费却延展到目的地（港）。但两者也有明显不同,也正是这些不同使CIP术语比CIF术语更适合内陆出口业务。
    1、从适用的运输方式看,CIP比CIE更灵活,更适合内陆地区出口。CIF只适用于水上运输方式(海运、内河航运),CIP却适合任何运输方式。而对于内陆地区而言,出口时运输方式也是多种的,比如出口到美国、东南亚地区,一般是陆海联运;出口到欧洲,一般是陆运。
    2、从出口方责任看,使用CIP术语时,出口方风险与货物的实际控制权同步转移,责任可以及早减轻。CIF术语下,出口方是在装运港交货;买卖双方是以船舷为界划分风险,在货物越过船舷之前,不管货物处于何方的实际处置之下,卖方都要向买方承担货损等责任。CIP术语下则比较灵活,由双方约定,可以是港口,也可以是在内陆地区,但无论在哪里,出口方责任以货交承运人处置时止,出口方只负责将货物安全移交承运人即完成自己的销售合同和运输合同项下的交货任务,此后货物发生的一切损失均与出口方元关。
    3、从使用的运输单据看,使用CIP术语有利于内陆出口业务在当地交单结汇。CIP涉及的通常运输单据范围要大于CIF,因具体运输方式不同可以是上面提到的CIF使用的单据,又可以是陆运运单、空运单、多式联运单据。承运人签发后,出口方即可据以结汇。这样,缩短了结汇和退税时间,提高了出口方的资金周转速度。
另外,迅速发展的集装箱运输方式也为内陆地区出口使用CIP术语提供了便利条件。目前我国许多沿海港口如青岛、连云港都在争劝把口岸办到内地”，发展内陆地区对沿海陆运口岸的集装箱直通式运输,这势必会减少货物装卸、倒运、仓储的时间,降低运输损耗和贸易成本,缩短报关、结汇的时间,有利于CIP术语在内陆地区出口中的推广。
    可以预见,随着西部大开发的顺利进行,内陆地区的产品出口业务会越来越多,而选择适当的贸易术语对于出口合同的履行,对于我出口方利益的保护都相当重要。在这种情况下,内陆出口企业的外销员一定要从本地区、本行业和所经营产品的实际出发,适当选择贸易术语,千万不要被“出口CIF"的定式迷惑。


第十一节 信用证不许分批装运，后修改分别运往两个目的港引起纠纷案

案例：
    某粮油进出口公司向詹姆斯国际贸易公司出口一笔芝麻，于2月6日国外开来信用证，有关部分条款规定：“300 M/Tons of Yellow Sesameseeds， shipment from Dallan toRotterdam not later than March 31， 1996． Partial shipmentprohibited‘”（30公吨黄芝麻，装运不得晚于1996年3月31日从大连至鹿特丹港。不许分批装运。）
    粮油进出口公司于3月11日装运前又接到开证行的信用证修改通知。修改书的内容：“The shipment changed to150 M/Tons of Yellow Sesameseeds from Dalian to Rotterdam and 150 M/Tons of Yellow Seasameseeds from Dalian to Amsterdam instead of original stipulation．”（装运改为 150公吨黄芝麻从大连到鹿特丹港，另150公吨黄芝麻从大连到阿姆斯特丹港代替原装运条款规定。）
    粮油进出口公司根据信用证要求，即与船公司联系租船订能，经各方面的安排才最后于3月16日在“黄海”轮装150公吨至鹿特丹港；于3月17日在“嘉兴”轮装150公吨至阿姆斯特丹港。
粮油进出口公司在装运后于3月18目备妥信用证项下的所有单据向议付行交单办理议讨。但3月29日接到议付行转来开证行拒付电称：
    “第XXX号信用证项下的你第XXX号单据经审核发现单证不符：我信用证规定不许分批装运，而你却分两批装：3月16日装‘黄海’轮150公吨至鹿特丹港；于3月17日装‘嘉兴’轮150公吨至阿姆斯特丹港。因此，不符合信用证要求，构成单证不符。单据暂由我行留存，听候单据处理意见。
    3月29日 粮油进出口公司接到开证行拒付电后，认为对方完全是“鸡蛋里挑骨头”，信用证原条款虽然规定不许分批装运，但已经修改为分两批装，即一批装运到鹿特丹；另一批装运到阿姆斯特丹；不许分批装运的条款已不复存在。所以粮油进出口公司于4月1日即向开证行提出反驳的意见：
    “你3月29日电悉。但我们感到非常惊讶。我们提醒你行不要疏忽你3月11日已将信用证的不许分批装运条款改为分两批装，即150公吨至鹿特丹港，150公吨至阿姆斯特丹港。我方故于3月16日装‘黄海’轮15O公吨至鹿特丹港；另于3月17日装‘嘉兴’轮150公吨至阿姆斯特丹港，因此我单证完全相符。你行应按时付款。
    4月5日又接到开证行的复电：“你4月1日电悉。从你方电文来看，你方完全误解我信用证修改的内容。我3月11回信用证修改只是将原规定到鹿特丹港的300公吨货改为150公吨到鹿特丹港，15O公吨到阿姆斯特丹港。只修改目的港，并未修改关于分批装运的条款，原规定的‘不许分批装运’条款仍然存在。即要求300公吨的两个目的港的货物装运在同一条船上，你方却将分别装在两条船上，所以不符合我信用证的要求。我行仍无法接受你方的单据。
    4月5日 粮油进出口公司将上述开证行的电文与议付行研究，才认识到不应该分别两条船装运。粮油进出口公司只好又直接与买方詹姆斯国际贸易公司反复商洽，但均无效果，最终答应对方以降价处理而结案。

分析：
    从本案例信用证条款来看，在原信用证规定不许分批装运的条件下，后来修改的内容仅仅是改变目的港和货量的搭配而已。原来3O0公吨全部运到鹿特丹港，而现在改为鹿特丹港只装150公吨，另150公吨改为阿姆斯特丹港，其修改并没有涉及分批装运问题，则原条款“不许分批装运”仍然存在。正如开证行所解释将两目的港的货物同装在一条船上，因为鹿特丹港和阿姆斯特丹港是同属于一个航线上。粮油进出口公司没有这样正确理解，而议付行作为处理信用证业务专业部门在议付审单时也没有把住关，确是遗憾。
    从本案例买方实际情况来看，并未因粮油进出口公司分两条船装运而遭到非常严重的损失或受到什么重大的影响，而且在实际上两条船装运的日期只差一天，与一条船同时装运差别不大。据粮油进出口公司后来了解才知道对方因市场疲软，利用单据上的问题而提出柜受单据，达到不付款和拒受货物的目的。如果粮油进出口公司能正确理解信用证的修改条款，将两个目的港的货物装在一条船上，单据能严格符合信用证规定，使其无懈可击，则本案例就不会产生，粮油进出口公司就可以安全地、及时地收回货款。
    由此看来，正确理解信用证条款和审核信用证是一项重要工作；单证严格一致又是安全收汇的绝对保证。所以在出口结算工作中要严格审查和正确理解信用证条款，及时发现信用证中存在的问题和提出的修改，严格按信用证条款履行装运工作，使单证一致，安全收汇才有保证。本案例的产生主要在粮油进出口公司没有严格审查和正确理解信用证条款。如果能正确理解修改信用证的要求，然后联系船方同时到鹿特丹港和阿姆斯特丹港的船期，如果能在规定装期内办到就接受信用证修改，办不到就不接受。粮油进出口公司一直不理解信用证修改的内容要求，经开证行指出后，粮油进出口公司仍不理解，再次进行抗辩，最终只能以失败告终，本案例值得我们深思！


第十二节  信用证拒付案

案例：
    1989年9月3日，中国华亚贸易公司收到中国银行转来的通知，告知A国开证行拒绝付出 Y0l58－72号信用证之货款，拒付理由主多有以下两点：
1)信用证失效
2)装运期延误。
华亚公司得知此情况后，即通过当地银行与开证行联系，得到的回答是：开证行无延长装运期和信用证到期日的记录。这也就是说，信用证修改书是伪造的。 那么，这到底是怎么回事呢？事情还得追溯到当年的3月25日。

一、合同的签订
　　合同的签订者华亚贸易公司是国内一家专营进出口业务的公司，而布迪公司是A国一贸易商，在华设有办事处，曾与华亚公司有过几次业务往来。
1989年3月25日，华亚公司又与布迪公司签订了一笔出口10000套服装的合同。合同号为89FCVO81O，价格条件为每件25美元CIFC3目的港，合同总价款为250,000美元，装运期为同年5月份。合同规定以不可撤消、即期信用证付款，买方必须于装运期前50天将信用证开到中国银行华亚公司所在地分行，服装的品质以华亚公司所在地进出口商品检验证为准。
布迪公司授权格林先生为合同买方签字人，签字下方写明For HEC ComPany”（“为 HEC公司”）。
合同的履行及纠纷的发生；
    合同签订之后，布迪公司未按合同规定于装运期（1989年5月）前将信用证开至华亚公司。在华亚公司的一再催促之下，布迪公司拖至1989年7月25日才开出信用证，信用证号为NO.Y0l58－72，开证行为A国银行。该信用证的开证申请人为HEC公司，受益人为华亚公司。信用证规定：信用证的到期日为1989年8月15日，到期地点为中国。信用证除要求卖方提交其他必须单据外，还规定卖方应提交4份日期不得迟于1989年8月1日的已装船清洁提单。但由于华亚公司干1989年8月5日才收到由银行转交来的信用证，因此，华亚公司根本无法按信用证要求的期限发货并得到所要求的提单。在此情况下，华亚公司立即与布迪公司联系，要求修改信用证，以使华亚公司能切实可行地交货。1989年8月8日，华亚公司收到了布迪公司发来的一份传真，内容是一份正式的信用证修改通知书，并将最后装运日期延长至1989年8月11日，到期回延长至1989年8月20日。另外，布迪公司还对此修改书出具了一份保函，即对其作了付款担保。
由于华亚公司收到此修改通知书距发货日期只有短几天并基于对布迪公司的信任，于1989年8月11日发运了合同项下的10000套服装。发货后，华亚公司即向银行顺利提交了议付单据。
接着就发生了本文开头叙述的情况。

二、补充协议
    拒付发生后，华亚公司即与布达公司交涉。经过谈判华亚公司，和布迪公司就89FCVO810号买卖合同达成了一份由双方签字的协议。
协议内容如下：
1．布迪公司应用T／T（电汇）方式支付华亚公80000美元作为1000O套服装的预付款。作为付款的保证，布迪公司应开立一份金额为170000美元的预开支票，支票上的日期为1990年5月30日。
2．布迪公司同意在国清关，支付所有必要的关税和费用,并将货物运到由华亚公司确认的仓库，所有的仓储费用均由布迪公司承担。
3．如果在199O年5月20日前布迪公司未能将货物售出，布迪公司将接受货物，并在199O年5月30日前将合同货款支付给华亚公司。
4.该协议视为89FCVO81O号合同不可分割的一部分。
5.在收到布迪公司付款证明以后，华亚公司即向布迪公司提交提单和其他正本单据，以便布迪公司在美国情关。
6.如果布迪公司同意该协议的条款，华亚公司将不起诉布迪
    此协议签订后，华亚公司先后收到了80000美元的预付款与17000美元的预开支票。随即华亚公司将全套提货单据交给布迪公司，以便布迪公司提货之用。

三、新的波折
    1990年4月底，华亚公司将支票交给银行转送受票银行兑现。支票兑现时遭到银行拒付。华亚公司询问布迪公司原因，布迪公司答复是货物质量有问题，但是没有提供任何证明。华亚公司后又多次与布迪公司联系，要求对方履行合同，付清货款，但都没有成功。至此，华亚公司与布迪公司对89FCV81O号合同产生纠纷，由于双方不能友好协商解决，最后只得通过提交仲裁解决该纠纷。
    在仲裁过程中，华亚公司与布迪公司分别陈述了事实经过和各自的观点．此合同纠纷的焦点概括地说主要有以下两点；
    l. 89FCV0180号合同的买方是谁？华亚公司认为合同的买方是布达公司，在合同买方一栏中清楚地写明了布迪公司的全称和地址。布达公司在合同上签字时，虽然注明“For　HEC　Company”，但并未写明HEC公司的全称和详细地址，而且布迪公司签订关于89FEC018O号台同的补充协议时，布迪公司完全独立地在协议上签名，并承担了支付全部货款和接受货物的义务。
    而布迪公司则认为一个销售合同的买方究竟是谁，不能仅看合同中买方一栏里所填写的名称，而应该从交易的实质内容来确定。
    布迪公司在中国设立了常驻办事处，其在华的一贯做法是代理A国及其他国家和地区的经销商同中国的进出口公司签订购货合同，从中赚取佣金。这一点可以从合同中的价格条件“CIFC3目的港USD25”看出，3％的佣金即是付给中间商布迪公司的，最后的买方签名说明了这一切；布迪公司的格林先生是代替HEC公司签订这份销售合同的。况且根据合同，这批货物的付款应由买方开出保兑的、不可撤销的即期付款信用证到中国银行，而这信用证的开证申请人是HEC公司；这就更进一步地说明了这一销售合同的买方是HEC公司，而不是布迪公司，布迪公司只是作为拿佣金的代理人参与签订此合同的。那么，这也不必履行作为买方接受货物和支付货款的义务。
    2. 此批货物产品质量是否有问题?华亚公司认为，买卖合同订有品质条款，这是买卖双方当事人对货物质量的约定，双方当事人必须严格遵守合同的规定。按照品质条款的规定：“货物的品质和重量以华亚公司所在地进出口商品检验证为准、”华亚公司在出口前已按照合同规定以及《中华人民共和国商品检验法》的规定，向商检部门报验，得到了针对这批货物的商检证书和出口商品放行通知单。另外，此批货物发运前，布迪公司曾派其驻华代表对10000套服装进行了检验，认为该产品可以接受并予以发运，并签发了产品合格检验证书，这足以说明货物的质量是符合合同要求的。但在合格证书的下方打印了“该商品应在目的地予以最后检验”的字样。
    而布迪公司却坚持认为产品质量有问题，不符合合同规定，并于1990年6月2O日寄给华亚公司一份签署日期为1990年3月10日的A国方面出具的检验证书，证书上说明了对两套服装进行了检验，发现服装质量有问题，但并未提及服装型号。其理由是公约规定“销售的货物必须适用于同一规格的货物通常使用的目的”（第35条），对于货物不符合合同的情形，即使在交货后方始明显，卖方应负有责任。由于货物有质量问题，无法在协议期间及时卖出，所以布迪公司通知银行停止支付先前抵押的支票也是理所当然的。
    至于布迪公司为何在199O年6月2O日才将检验证书寄给华华亚公司，是因为根据双方签署协议的规定，布迪公司在1990年5月20日才享有对货物的所有权，因而其检验货物及索赔就在5月20日以后开始。
　　针对谁是合同的买方及货品质量两个问题。华亚公司和布迪公司产生了上述分歧，对于这些分歧中孰是孰非．仲裁庭必须作出明确的裁决。

四、点评
    代理是许多国家商人在从事进出口业务中习惯采用的一种贸易做法。从法律意义上讲，代理是指代理人按照本人的授权，代表本人同第三人订立合同或者执行其他法律行为，由此产生的权利和义务直接对本人发生效力的一种法律制度。代理人只是代表本人与第三人订立合问。在一般情况下，代理人不是该合同的当事人，他对该合同也不承担个人责任。但在某些特殊情况下，代理人也有可能被认为是该合同的当事人，从而使代理人对第三人承担个人责任。对此，大陆法与英美法有不同的规定。
    大陆法把代理分为直接代理与间接代理两种。如果代理人是以本人的名义同第三人订立合同，其效力直接及于本人的，即为直接代理；反之，如果代理人是以自己的名义，为本人的利益与第三人订立合同的，则为间接代理。在这种情况下，本人与第三人之间不存在合同关系。英美法则没有直接代理与间接代理之分。
    对合同标的物的验收是重要的贸易环节，如何检验、按什么标准检验、在什么时候检验等，都必须在合同中规定清楚，或说明按照国际贸易惯例执行。根据《联合国国际货物买卖合同公约》的规定，买方必须在按情况实际可行的最短时间内检验货物或由他人代为检验货物。买方对货物不符合合同，必须在发现或理应发现不符合情形后的一段合理时间内说明不符情报，否则就丧失声称货物不符合同的权利。买方如发现货物有缺陷，应在发现后的合理时间内提出索赔请求。


第十三节   不可分批装运和转运，溢短装数量的纠纷
　
案由：A进出口公司与国外C公司成交一笔花生仁出口贸易，于6月26日由通知行——B银行通知信用证，其部分有关条款规定：
本证凭提交如下详列的单据可由任何议付行公开议付。……400公吨手拣花生仁，新麻袋装。从大连装运至伦敦，最迟装运期1997年7月31日。不许分批装运和转船。
A进出口公司接到信用证经审核后未发现问题，准备安排装运，但在即将装运之际，于7月5日又接到买方信用证修改书：数量增加100公吨。装运期延展至1996年8月31日。
A进出口公司根据合同规定：7月份装运400公吨；8月份装运100公吨，认为该信用证增装100公吨部分属于8月份交货额，所以修改也延展至8月31日。原信用证既规定400公吨不许分批，应理解为该400公吨须原数装出。对于增装修改部分也应按照100 公吨原数不分批另行再装出。所以A进出口公司仍照原计划安排装运该400公吨，同时以书面形式向通知行通知接受该修改。
A进出口公司于7月8日将400公吨货物以集装箱装运完毕，7月9日将该信用证项下的全套单据向A进出口公司的往来银行——C银行办理交单议付。A进出口公司在交单时认为本议付单据属于原证400公吨项下的，与修改项下待装的100公吨无关，所以在议付时未将修改书附在信用证上即向C银行办理了议付。
但单据寄到开证行，于7月18日被提出单证不符：
“第X X X X号信用证项下你方第>
1．我信用证规定总数量500公吨不许分批装运，即应一次不许分批装出500公吨。但你所提交的第X X号提单只装 400公吨，因此违背我信用证规定。
2．我信用证规定不许转运，但你方所提交的提单上记载有将转运的字样，故不符合我信用证要求。根据以上不符点，我行无法接受，单据暂代留存，并告单据处理的意见。开证行对于分批装运问题坚持不放。A进出口公司又几经与买方交涉，均无效果。由于买方拒收单据，使货物无人提取， A进出口公司为了避免货物的损失，委托目的港的船方代理又将货物运回内销处理，结果损失惨重。
分析：根据国际商会<跟单信用证统一惯例)——国际商会第500号出版物(以下简称UCP500)——关于港至港海洋运输转运问题，有几种情况银行可以接受转运的提单：如果信用证未明确规定禁止转运，只要在同一提单内已包括了信用证所规定的全程运输，银行应该接受将转运的提单；如果信用证即使明确规定禁止转运，只要货物已由集装箱、拖车或子母船运输，并且在同一提单内已包括了信用证所规定的全程运输，银行也应该接受转运的提单；如果提单上条款仅是声明承运人保留转运权者，即使信用证规定禁止转运，银行也可以接受这样的提单。
本案例的提单，已明确表示了“Containerized”，当然银行应该接受表明有转运的提单，A进出口公司准确引证了 UCP500第23条的条文使开证行在7月22日电中对这个问题无言可答，只好又紧紧抓住分批装运问题不放，坚持拒付。
对于分批问题，A进出口公司在接到信用证修改当时如未作出接受修改的通知，交单时仍然可以安全收回贷款，因为在交单时仍有权表示不接受该修改，可以按未修改前的400 公吨的原信用证条款安全办理收汇。然后再向买方提出解释，因信用证修改通知书到达之前，我400公吨货物已经开始进行装运，故无法接受该修改，请重新修改信用证：增装100 公吨，允许分批装运。这样既能安全收回货款；又符合双方合同条款。所以A进出口公司最主要的错误是既然已决定按原计划只装运400公吨，又矛盾地采取接受信用证的增装修改，并正式发出接受信用证修改的通知，所以才造成这样的事故。A进出口公司应在当时拒绝接受信用证修改并发出拒绝接受的通知，将该修改退回，这是最妥当的办法。因为根据 UCP500惯例第9条d款第1项规定：“……未经开证行、保兑行(如有的话)及受益人的同意，不可撤销信用证既不得修改，也不得撤销。”所以作为受益人有权不接受不可撤销信用证项下的修改。即使在A进出口公司未正式向银行发出接受信用证修改之前，A进出口公司所装运的400公吨仍然可以说是单证相符。因为UCP500第9条d款第Ⅲ项规定：“在受益人告知通知修改的银行接受该修改之前，原信用证(或含有先前被接受修改的信用证)的条款，对受益人仍然有效。 ……”也就是说先装运400公吨对信用证条款仍然是有效的。所以在采取只装运400公吨的情况下发出了接受信用证修改通知是A进出口公司的主要错误。
A进出口公司之所以产生这样的错误，因误解为400公吨不许分批装运是原信用证规定的，100公吨是后增额部分，另再装运这100公吨也不分批装出就是信用证的要求，因为合同也是如此规定的。其实本案例的信用证规定不许分批装未作出接受修改的通知，交单时仍然可以安全收回贷款，因为在交单时仍有权表示不接受该修改，可以按未修改前的400 公吨的原信用证条款安全办理收汇。然后再向买方提出解释，因信用证修改通知书到达之前，我400公吨货物已经开始进行装运，故无法接受该修改，请重新修改信用证：增装100 公吨，允许分批装运。这样既能安全收回货款；又符合双方合同条款。所以A进出口公司最主要的错误是既然已决定按原计划只装运400公吨，又矛盾地采取接受信用证的增装修改，并正式发出接受信用证修改的通知，所以才造成这样的事故。A进出口公司应在当时拒绝接受信用证修改并发出拒绝接受的通知，将该修改退回，这是最妥当的办法。因为根据 UCP500惯例第9条d款第1项规定：“……未经开证行、保兑行(如有的话)及受益人的同意，不可撤销信用证既不得修改，也不得撤销。”所以作为受益人有权不接受不可撤销信用证项下的修改。即使在A进出口公司未正式向银行发出接受信用证修改之前，A进出口公司所装运的400公吨仍然可以说是单证相符。因为UCP500第9条d款第Ⅲ项规定：“在受益人告知通知修改的银行接受该修改之前，原信用证(或含有先前被接受修改的信用证)的条款，对受益人仍然有效。 ……”也就是说先装运400公吨对信用证条款仍然是有效的。所以在采取只装运400公吨的情况下发出了接受信用证修改通知是A进出口公司的主要错误。
A进出口公司之所以产生这样的错误，因误解为400公吨不许分批装运是原信用证规定的，100公吨是后增额部分，另再装运这100公吨也不分批装出就是信用证的要求，因为合同也是如此规定的。其实本案例的信用证规定不许分批装 运，信用证原数量400公吨，后又增额100公吨，A进出口公 司又正式发出了接受修改的通知，变成总数量为500公吨不 许分批装运。因为信用证后增额100公吨就是意味着信用证 原数量400公吨改为500公吨，原来的400公吨的情况已不 复存在，原信甩证不许分批装运，即变成500公吨不许分批装 运。A进出口公司没有这样正确理解信用证的修改，是A进 出口公司产生错误的根源。
其实买方坚持不接受单据，拒付贷款，其资信情况已不言 而喻。A进出口公司虽然单据在分批装运的问题上不符合信 用证要求，但却未违背双方所签订的合同交货期的规定。据 了解当时A进出口公司在决定将货物运回前曾向买方交涉， 提出：我7月装400公吨完全符合双方合’同规定，买方应该接 受货物。但买方的理由是对方提出信用证修改为500公吨不 许分批，A进出口公司又表示接受这样的修改，等于接受改变 合同交货条款。其实买方之所以坚决拒受货物，只因市场突 然暴跌，以此为借口乘机拒付而已。


第十四节  分批装运与分套制单的误解

案例：
    某农产品进出口公司于1997年间与斯特勒国际贸易有限公司出口一笔苦豆。2月25日接到对方开来信用证，有关部分信用证条款规定：
“1000 M／Tons of Large White Kidney Beans… Three sets of Shipping documents to be re-quired as follows: One Set for 300 M/Tons，one set for 200 M/Tons，one set for 500 M／Tons． Shipment not later than 31st March，1997．Partial shipments are not allowed．”（ 1，000公吨大白芸豆……装运单据需分如下三套：300公吨一套；200公吨一套；5O0公吨一套。 装运不得晚于 1997年3月 31日，不许分批装运。）
    农产品进出口公司经与船方代理公司联系，根据3月末前舱位情况，1，000公吨无法在一条船上装完，即向买方斯特勒国际贸易有限公司提出修改信用证。3月14日即接到信用证修改书改为：“Partial shipment are permitted．All other credit terms and conditions remain unchanged．（允许分批装运。信用证的其他一切条款均未改变。）
    农产品进出口公司最后经过船方代理公司配船于3月20日起将货相继装出，即于3月21日装勺AXING”轮300公吨； 3月24日装“WANGJIANG”轮200公吨； 3月26日装“SHUNJIANG”轮200公吨；3月28日装“WANQUANHE”轮300公吨。并各取得3月21日、3月24日、3月26日和3月28日签发的提单。农产品进出口公司于3月31日将备齐的全部单据通过议付行向开证行寄出。但于4月14日开证行提出单证不符：
    “第XXXX号信用证项下单据经我行审查发现单证不符：根据你方所提交的单据共四套：即300公吨一套；ZOO公吨一套；200公吨一套和300公吨一套。我信用证规定，装运单据分三套，所以你方单据与我信用证规定不符，单据暂由我行留存，速告如何处理。
4月14日”
    农产品进出口公司即于4月16日作出反驳意见：
    “你14日电悉。对于我第X X X X号单据所谓单证不符事，我们认为：你信用证虽然规定在不分批的条件下分三套单据，但你3月14日已将信用证修改为允许分批装运。既然又允许分批，所以我按任何分批方法装运，即分300公吨一批。200公吨一优200公吨一批、300公吨一批，并不违背你信用证要求。因此，你行所谓‘单证不符’不能成立。
4月16日”
    但开证行于4月17日复电仍坚持原意见：
    “你16日电悉。关于第XXXX号信用证项下的你方单证不符率经我们研究仍认为你方误解信用证修改条款的要求。我信用证原条款规定：不许分批装运，装运单据需分如下三套：300公吨一套；200公吨～套；500公吨一套。我信用证于3月14日仅修改为‘允许分批装运’，即装运单据需分三套的条款要求仍然存在，其三套单据是不可改变的。至于修改可分批装运，意即三套单据各数量（300公吨、200公吨、500公吨）可以不必装一条船，但三套单据仍是存在的。根据你方所提交的单据却分四套（即300公吨、200公吨、200公吨和300公吨四套），故不符合信用证要求。
4月17日”
    农产品进出口公司认为开证行上述电文中的意见与信用证规定的条款有出入。于4月21日又向开证行作出如下反驳意见：
   “你17日电悉。我们认为原信用证条款规定不许分批装运的情况下又要求装运单据分三套，其意思应理解为除三套的数量可以分开装运外，在三套的单据之中每批的数量不能再分批。但信用证以后又修改为允许分批装运，其意思应理解为在规定的三批装运中，允许每批中还可以再分批，即分四批、五批…都可以。我装‘JIAXING’轮300公吨、WANGJIANG’轮200公吨、‘ SHUNJIANG’轮200公吨和WANQUANHE’300公吨，所以符合信用证要求。
4月21日”
    开证行于4月28日又回电，电文如下：
   “你21日电悉。我4月17日电文中已经阐明了：我原信用证条款规定装运单据分三套，又规定不许分批装运，其意思应该理解为1，000公吨只能不分批地装在一条船上，单据要分三套缮制。以后信用证又修改为允许分批装运，其意即在保持原规定三套单据的数量不变的条件下，允许在三套单据之间分批装运。也就是说300公吨可以装一条船；200公吨可以再另装一条船；500公吨也可以再另装一条船。在每批之中的数量绝不能再分批，因为我信用证只将‘不许分批装运’改为‘允许分批装运’，其他条款并未改变，请注意我3月14回信用证修改又特别阐明‘…··很用证的其他一切条款均未改变。’也就是说除了分批装运条款外，分三套单据提供的要求并不改变，它仍然存在。如需分批也只能在三套数量之间分批。每套单据限定数量中再不能分批装运。所以作方分四套单据是不符合我信用证要求的。
4月28日”
    农产品进出口公司经有关人员研究，并将上述开证行所解释与信用证对照才认为确系我们误解信用证条款。农产品进出口公司又与斯特勒国际贸易有限公司商洽，亦无效果，最终以降价20％而结案。

分析：
    本案例的农产品进出口公司完全是没有理解信用证条款的要求。开证行在4月17日电文对农产品进出口公司的误解信用证条款作了解释，但农产品进出口公司仍然认为自己的理解是正确的。4月28日开证行再次对信用证的条款进行了详尽的解释，农产品进出口公司才有所醒悟。正如开证行所解释一样，信用证条款规定不许分批装运，后改为允许分批装运，但原规定限制三种数量分三套单据的要求并未改变。该信用证经修改后实质变成这样条款：“允许分批装运，但单据必须分为三套，即300公吨为一套；200公吨为一套；500吨为一套。”单据分三套是肯定的。如果1，000公吨只装～条船也可以，但单据仍要按上述限定的数量300公吨、200公吨、500公吨分开三套单缮制。如果将1，000公吨分两条船装也可以，例如第一条船装500公吨，单据则分两套：3O0公吨一套、200公吨一套；另一条船装500公吨为一套单据。如果1，0O0公吨分三条船装也可以，则按规定数量300公吨、200公吨和500公吨分装三条船，单据她每条船一套分别缮制。上述几种分批方法均符合信用证要求。除此之外分四条船、五条船…等都违背信用证要求。
    总而言之，不分批也可以，单据仍分三套。如分两批或三批也可以，单据仍要分三套，分三套单据是不可改变的。而农产品进出口公司恰恰相反，却分了四条船装，单据分四套，当然不符合信用证要求了。
    “正确”、“及时”是单证工作的原则。农产品进出口公司的第一批货于3月21日装了300公吨，第二批于24日又装了200公吨，既然信用征修改为允许分批装运，应该将21日所装的300公吨和24日装的200公吨分别及时向银行交单办理议付。如果能这样及时交单，这两笔共500公吨的货款即可安全收回。因为第一批货和第二批货的装运数量完全符合信用证条款所规定的分批和分套制单的要求，单证相符，开证行就必须接受第一批交单和第二批交单的单据并按时付款，这样就能减轻一半的损失。即使不是这样的情况，～般单证工作也要求在装运后应该及时向银行交单办理议付，争取早一天收汇就多增加一天外汇利息。


第十五节   船名、船期通知错误及货物质量引起的争议

　　【案情简介】
　　中国A公司（申请人、买方）与澳大利亚B公司（被申请人、卖方）于1992年3月20日订立了5000公斤羊毛的买卖合同，单价为314美元／KG，CNF张家港，规格为型号T56FNF，信用证付款，装运期为1992年6月，申请人于5月3I日开出信用证。7月9日被申请人传真申请人称，货已装船，但要在香港转船，香港的船名为Sa fe ty，预计到达张家港的时间为8月10日。但直到8月18日Sa fe ty轮才到港，申请人去办理提货手续时发现船上根本没有合同项下的货物，后经多方查找，才发现合同项下的货物已在7月20日由另一条船运抵张家港。但此时已造成申请人迟报关和迟提货，被海关征收滞报金人民币16000元，申请人接受货物后又发现羊毛有质量及短重问题，于是在经商检后向被申请人提出索赔。

　　【争议焦点】
　　争议有三：
①船名、船期通知错误应由谁负责；
②商检证书是否有效；
③羊毛的质量与短重问题。

　　申请人认为，根据CFR A7的规定，卖方应“给予买方货物已装船的充分通知，以及为使买方采取通常必要措施能够提取货物所要求的其他任何通知。”但被申请人错误地通知了船名及船期，也没有将货物转船计划发生变化的情况及时通知申请人，从而违反了A7项下规定的义务。被申请人则认为，在CFR条件下，卖方的义务仅限于租船和将货物装上船，对其后发生的额外费用不承担责任，货物未按原计划转船不是被申请人造成的，也不是被申请人所能控制的。
　　关于商检证书的有效性问题，被申请人认为，由于申请人没有在合同背面条款规定的商检期内进行商检，因此申请人提交的两份报告都是无效的。根据合同规定的商检期限，买方应在货物到达目的口岸及60日内进行商检。申请人则辩称：买方商检的期限决定于合同所引的《中纺羊毛交易条款》，原合同背后条款是不适用的，中国商检局是合同约定的最终检验机构，它所出具的商检证书是合同规定的索赔依据，不容怀疑。
　　关于羊毛质量问题，申请人声称，根据商检证书，所交货物中有3017公斤原毛霉烂变质，5包原毛的细度与合同规定不符，原毛长度不足3.5英寸，还有567公斤弱节毛，净毛重量短重931.4公斤，为此共计索赔34694.40美元；被申请人则声称申请人计算索赔的差价有误，因原毛细度、长度不符及弱节毛问题的差价分别应为499.20美元、654.37美元和85.05美元，合计1238.62美元。至于短重问题，被申请人称该批货物在装船前检验时重量符合合同规定，即使短重属实，该亏短也没有超过合同规定的短溢幅度。

　　【述评】
　　在船名船期通知错误这一问题上，责任在被申请人方面是不容置疑的。因为根据In co te rm s1990CFR A7的规定，卖方有义务将转船的变化情况及时通知买方，以便买方能采取通常必要的措施来提取货物。可是被申请人没有这样做，使得申请人不得不设法打听货物的下落甚至支付滞报金之类的额外费用。被申请人辩称货物未按原计划转船不是被申请人造成的，也不是被申请人所能控制的，因此不应承担责任。这种辩解也是站不住脚的。根据对双方当事人都适用的1980年维也纳公约第79条第一、二款的规定，只有当事人一方或他所雇佣的第三人遇到不可抗力的情况时才可以对不履行义务的行为免责，否则应对违约行为承担责任。本案中，转船并不是不可抗力条件，而船公司又是被申请人雇佣而承担通知义务的第三人，当船公司没有履行到上述通知义务时，雇佣他的被申请人理应为此对申请人承担责任，故仲裁庭裁决被申请人赔偿16080元人民币滞报金给申请人。
　　关于商检证书的效力问题，仲裁庭认为，虽然合同的背面条款和《中纺羊毛交易条款》中都有关于商检的条款，但根据合同正面条款的规定，合同的全部条款均优先于《中纺羊毛交易条款》，而且后者并没有就商检期限作出明确规定，因此仲裁庭认为本案应适用合同背面条款中所规定的“货到目的口岸60天内”进行商检。但是被申请人所主张的应从货船到港的7月20日起计算商检期限的说法是不能成立的。由于被申请人错误地通知了船名和船期，致使申请人在1992年9月8日才提到货，因此把申请人进行商检的起算时间确定为1992年9月上旬是合理的，其截止日期应为1992年10月底，故申请人提供的由商检局于1992年10月30日出具的第一份商检报告是有效的，第二份于1993年1月5日出具的商检报告由于超过了合同规定的期限而无效。
　　关于羊毛质量及短重的问题，仲裁庭认为，被申请人计算的因羊毛品质不符合同规定而发生的差价的方法是正确的，但被申请人对货物短重的理解是错误的，所谓2％的短溢条款，是指卖方在交付货物时可以在合同规定的数量上多装或少装2％，买方不得以此作为拒收货物的理由，但这并不等于说买方付了100％的货款而只能收取合同重量的98％的货物，这多收的2％货物款仍应退给卖方。故仲裁庭裁决被申请人因所交货物的质量与合同规定不符而向申请人赔偿损失4089.93美元及相应利息。


第十六节 共损案的处理及其启示

一、案情简介
　　１９９３年７月２日，“ＡＲＴＩ”轮装载着共约２．４万吨生铁和钢材自印度某港口启航来我国，其中有中国人民保险公司海南省分公司（以下简称“保方”）保单ＨＮ７６／ＣＰ９３—０４２项下承保的３，８４９．６５吨钢材，保险金额为１，５０９，７５３．００美元，保险范围为平安险附加短量险、偷窃提货不着险、战争险。但该轮开航后不到４８个小时，船长就发现船壳板与骨架脱开，而不得不将船就近挂靠印度另一港口避难，同时船方宣布共同海损。
　　案发后一个月，保方从有关方获得事故信息。鉴于案情重大，保方及时通过伦敦联络处委请律师处理此案，同时向买方了解买卖合同执行过程的情况，并收集有关资料。由于买方在本合同下开出的是远期信用证，在卖方提交了全套装船单据并经审核无误之后，开证行已在汇票上签字承兑了。鉴于此，就开证行本身而言，要想不支付此笔货款已是不可能。而与此同时，印度洋洋面上气候渐转恶劣，失去航行能力的“ＡＲＴＩ”轮，漂泊于港外锚地的海面上，随时都有倾覆、沉船、造成货物全损的危险。因此，保方紧急指示律师积极与船方接触，争取以较有利的条件使船方放货，并及时组织货物转运，以便尽早将货物运至目的港。但是，由于船方一再坚持以货方赔偿其数额巨大的共同海损损失、费用并放弃对其索赔的权利作为放货的先决条件，并且事事采取不合作的态度，以致于保方经过几个月的努力也毫无结果。在此情况下，保方不得不设法另寻解决问题的途径，在不得已的情况下采取法律手段解决问题。

二、案情分析　　本案有如下几点发现：　
１．“ＡＲＴＩ”轮１９９３年５月２７日靠港，５月２８日开始装货，同时租船人检验师登轮进行承租检验，检验结果以及事故后的检验结果均证明该轮开航前已处于不适航状态。
２．该单货５月２８日开始装船，５月３１日装完。船方出具的大副收据上批注“装船前所有货物均有锈蚀并曾被水浸泡，捆带和卡箍有不同程度断裂，船方对货物状况和质量概不负责”。这一批注也经由租船人保协检验师验货确认，船长也曾多次传真通知租船人及其代理。　
３．该单货于５月３１日装船完毕后，由租船人代理签发了第一份清结提单。该提单有租船人代理和托运人正式签章和背书，并贴有印度官方契税。提单通知方为中国外运，卸货港为上海。
４．“ＡＲＴＩ”７月２日轮启航，当日卖货人将买卖合同传给买方签署，合同中含有“表明‘部分捆上有表面锈和风化锈’的提单是可接受的”这一条款。　
５．“ＡＲＴＩ”轮７月４日发生事故，７月６日进入避难港并宣布共同海损。７月７日租船人代理对该单货签发了第二份清洁提单提交议付，该提单与第一份清洁提单明显不同之处是没有加贴印度官方契税，提单通知方则为我国汕头建筑材料企业集团公司，卸货港为汕头。　
６．卖货方事前未向买方提供租船合约，但从有关往来函件中可以确定，卖货方同时也是“ＡＲＴＩ”轮的期租人。
　　从以上归纳的情况来看，本案有很突出的几个特点：第一，承运船开航前就已处于不适航状态；第二，提交议付的清洁提单不实；第三，买卖合同的签约过程有欺诈。　

　三、对本案的处理意见
　　保方对本案提出了三种可能的处理方案：
　　第一个方案以船舶不适航为由拒赔，但保方考虑到这一理由是很难站住脚的。尽管按照订立保险合同的诚信原则，承运船舶的适航性是海上保险最重要的默示保证内容之一，但从保方承保的这单货的具体情况来考虑，被保险人在投保时并未获知该承运船舶不适航的情况，而且船舶不适航也是他们所无法控制的，因而在投保当时他们并未违反告知和保证的诚信原则，保方也就无法以此为由拒绝受理此案。故此，简单拒赔的理由是不充分的，取此势必将保方拖入与被保险人之间保险合同纠纷的官司中去，而结果完全可能以保方败诉终局。　　
第二个方案以运输合同起诉承运方，保方胜诉的可能性是较大的。从收集到的“ＡＲＴＩ”轮承租检验报告和该船出险后的船检报告中可以证实，该轮于开航前就已处于不适航状态。以提供不适航船舶起诉承运方，根据《海牙规则》，作为船舶期租人的卖方应同船东一样负连带责任。但是，“ＡＲＴＩ”轮船东是一利比里亚籍单船公司，除了这一条船外别无其它资产，而卖方实际上只是一空头的贸易公司。暂且抛开船舶本身债务和抵押权不说，无论是船东还是卖方都没有太多可供扣押的有价值的资产，货方利益事实上得不到保全。如果在别处申请扣押其保赔协会的其它船只，风险也是很大的。因为“ＡＲＴＩ”轮本身不适航，其保赔协会一直未肯确认其保赔保险是否仍然有效，故其保协是否会提供我们所要求的担保？而且，如果采取这一类做法，开证行都必须按事先承兑按时支付货款。由于装货港在印度，提单签发地也在印度，“ＡＲＴＩ”轮目前也还挂靠在印度港口避难；如果对承运方采取法律行动，在该提单无管辖权条款的这种情形下必然适用印度法律。对于保方来说，如果付出大笔货款后再在印度打一场马拉松式的官司，其结果只能是给保方造成很大的经济损失而不会有好结果，这对保方是极不利的，因此，这一方案实无可取之处。　
第三个方案以贸易合同起诉卖方欺诈。从前面归纳的本案案情来看，大副收据表明的货物状况是极差的，而作为卖货人兼租船人的卖方，事前对船舶不适航的状况和货物本身很差的状况应是了如指掌的。且不说其前后签发了两套提单是何意，但其７月２日提供给买方签署的合同实际上是隐瞒了货物的真实情况，是带欺骗性的；其次，尽管船方一再要求在提单上加上经保协检验师同意确认的大副收据上的批注，但兼为租船人的卖方仍利用其由期租合约取得的提单签发权指令租船代理前后签发了两套清洁提单，而且第二套提单是船舶发生事故后于７月７日签发的，提单上又没加贴印度官方契税，实有伪造提单之嫌疑。且不说其是否会骗取两笔货款，但其行为已严重违反了关于“统一提单的国际公约”有关物权凭证的规定，损害了买方利益，同时也在货物品质上欺骗了买方，由此看来，卖方实有合同欺诈和单证欺诈之嫌疑。鉴于开证行尚未履行付款，还有可能以诉合同无效来解除合同，终止付款并索赔保方经济损失。保方认为，以这些事实来起诉卖方合同欺诈，其理由可以说是比较充分的。　　
在管辖权方面，由于买卖合同中无管辖权条款，合同的最终签约地又是海口，故此合同纠纷可适用我国法律，保方可选择在国内起诉，这对保方也是有利的。同时，由于适用我国法律，根据我国《民法》第５８条第３项的规定，一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的行为，包括受欺诈一方开具信用证和支付货款的行为，都属于无效的民事行为；根据《涉外经济合同法》第１０条规定：“采取欺诈或者胁迫手段订立的合同无效”；根据《汉堡规则》第１７条规定：“以欺诈手段签订的合同无效，无效合同对任何人都绝对无效”。从上述事实出发，加上这些法律依据，我们认为保方对卖方提出侵权诉讼是有充分的理由和根据的，胜诉的可能性也较大。
　　在综合考虑了三个可能处理方案的利弊之后，保方认为，第三个方案是可行的。经过艰苦的努力，终于使被保险人接受了保方的建议，首先采取断然的诉前保全措施，向法院申请止付令，保住了这一大笔货款。随后，保方向被保险人提供了所收集的资料、证据，配合被保险人在法院止付令的１个月有效期内在海口海事法院向卖方提起侵权诉讼，起诉卖方隐瞒货物的真实情况，诱使买方签订了一个欺骗性合同之后又提供了与合同不符的货物，并且以内容不真实的提单提交议付，以致损害了买方的利益，造成买方的经济损失；要求法院确认该欺诈性贸易合同无效，所提交议付的提单无效，退回货款（信用证），并赔偿买方所遭受的经济损失。海口海事法院在经过一段时间的庭审、调查之后，在保方所提交的证据、材料的基础上，于１９９４年１０月１４日对本案作出了判决，判决原、被告所签贸易合同无效，被告所提交的海运提单无效；被告（卖方）返还原告信用证项下货款１，３６６，６２７．７５美元（退回信用证）；赔偿原告利息损失、营业损失合计人民币９９３，９８５．７６元。被保险人最后胜诉。

　　四、本案的启示　
　本来保方作为货物保险人，对保额为１５０万美元的货物负有完全的责任，故而在发案之初立即委请律师介入调查、取证，并与船方交涉，要求放货并转运。如果当时与船方谈判成功，货物能顺利换船转运至目的地，保方也得为此付出一大笔费用；如果船舶在锚地海面上漂泊时在当时恶劣的气候条件下不幸倾覆、沉没，保方也将不得不对货物的全损负赔偿责任。随之而来的又将是一场又一场耗费时日、耗资费力的官司。但保方紧紧抓住了开证行尚未到期付款这一有利条件，从收集的材料、证据中综合分析，作出判断，说服被保险人向法院申请止付令，冻结贷款、争得了主动权；随之以贸易合同向卖方提起侵权诉讼，并取得胜诉。保方也解脱了巨额赔偿责任和诉讼缠身的烦恼。本案取得成功的关键在于说服被保险人用法律手段止付了货款，从而把一个可能成为保险人与被保险人、承运人之间多角纠纷的矛盾顺利转化成买卖双方的贸易合同纠纷，既帮助被保险人保护了他们的利益，同时也维护了保险人自身的利益，双方对此结局都感到满意。而作为保险人一方，我们也从中得到不少启示：　　
１．海上货运险是风险较大而且较集中的险种，对海上货运险的承保绝不能简单、草率从事。在本案所涉货物承保之前，如果我们调查一下船东、船舶本身及货物装船等方面的简单情况，就可能会从中发现一些疑点，承保中就会变得慎重一些；同时也可告诫买方慎重签约，这为我们今后业务承保核保制度的建立提供了一个很好的借鉴。　
２．贸易公司所签贸易合同的付款条件对保险人所负责任至关重要，保险人在承保大宗业务时完全有必要对其进行全面审查，同时也有为企业当好顾问的义务。在本案中，如果贸易合同的付款条件是即期信用证付款的话，那么货款付出之后，即使这时发现卖方或船方有欺诈，我们也无能为力。
３．租船合约是确定承运人和各方面责任的重要依据。因此，在承保大宗货运险业务时，必须要求被保险人提供租船合约作为以后理赔追偿的依据。在本案中，如果不是事后拿到租船合约并得到租船人和船方的往来函电，保方也就无法确认卖方同为租船人的身份，对本案的处理也就无法做出正确的决断。
４．在国际贸易过程中，随时都有发生形形色色的欺诈的可能。因此，防止欺诈、化解贸易风险，不仅仅是外贸公司本身的职责，而且也与作为货物保险人的保险公司的利益密切相关。在这方面保险人可利用其具有世界范围的业务网络这一有利条件，更为有效地进行了风险防范。在保险业务的内部管理方面，建立健全一套完整的核保制度，做好大笔业务承保前的各项调查工作，这也是控制承保风险、业务质量和经济效益的一项必要措施。


第十七节   CIF条件与卸货港滞期费

一、问题的提出
　　关于装卸时间以及滞期费和速遣费的条款是航次租船合同的显著特征。相关原则与规定则是调整航次租船合同法律的精髓。如今由于港口拥挤等原因导致数十万美元的滞期费实属常事。所以，在有关航次租船合同的争议中，最多的就是关于装卸时间以及滞期费、速遣费的计算。而在CIF条件买卖中，卖方有义务订立运输合同。卖方有时以航次租船方式及承运人不负责装卸工作的条件订立运输合同。如果船舶在装货港产生滞期费，依买卖合同，自应由卖方承担。 如果船舶在卸货港产生滞期费，承运人有权根据租船合同要求卖方支付。但是，卸货工作实由买方承担，卖方对卸货港状况及卸货工作无法控制。有鉴于此，卖方向承运人支付后，可否依据买卖合同向买方追偿？我们先看两个事实相近但是结果截然不同的案例：

（一）"X"轮滞期费仲裁案
　　某年，申请人（卖方）与被申请人（买方）签订货物买卖合同，价格条件为CIF仰光。附加条款规定：卖方供货船到达仰光港口后，买方负责在9天内将承运船舶的货物卸完，……超过上述规定时间，买方负责承担由此引起的包括滞港、滞卸费在内的一切费用。
　　申请人为履行交货义务，租用了"X"号轮将货物运送至仰光港。申请人提交的"X"轮航海日志记载，2月21日11时46分，船舶抵达东经96度北纬16度处抛锚。3月13日3时30分做进港准备。4时55分领航员登轮开始进港。9时26分靠泊。10时30分开始卸货。3月18日4时40分卸毕。"X"轮的卸货准备就绪通知书（NOR）上记载，该NOR是承运人于2月21日11时45分船舶抵达锚地时递交的，但被接受的时间是3月13日9时30分。
　　航程结束后，承运人根据租船合同在海事法院起诉申请人，索赔"X"轮在仰光滞期费。
　　后经海事法院调解，双方达成协议，由申请人赔偿承运人。申请人遂要求被申请人赔偿其损失，被申请人拒付。双方发生争议，协商未果，申请人即提起仲裁。
　　仲裁庭认为：（1）本案中，申请人与被申请人所签订的货物买卖合同中没有"依照租约"的规定，另外，租约与货物买卖合同主体不同，仲裁庭对因租约产生的争议不具有管辖权。因此，仲裁庭在解决本案争议过程中以货物买卖合同的约定为依据。（2）从2月21日11时46分起，至少到3月13日4时55分止，船舶在仰光港外抛锚，未到达仰光港口，此段时间不应计算为卸货时间；申请人在锚地递交NOR时被申请人并未无条件地接受；卸货时间应从船舶实际开始卸货时，即3月13日10时30分起算。至3月18日4时40分卸货完毕，卸货共用4.76天。即使不考虑除外情况，该时间也未超过货物买卖合同附加条款所允许的"9天"卸货时间。故船舶在卸货港未发生滞期。因此，仲裁庭不支持申请人要求被申请人赔偿其滞期费的请求。

（二）"Y"轮滞期费仲裁案
　　某年1月27日，上述申请人与被申请人又签订货物买卖合同，价格条件为CIF EXSHIP'S HOLD仰光（等同于CIF FO仰光）。附加条款约定，卖方负担运费和保险费，买方在目的港受领货物，负担其他费用，并保证船靠码头后每天卸率不低于800吨/天（晴天工作日，节假日除外）。
　　申请人为履行交货义务，租用了"Y"号船舶将合同项下货物运送至仰光港。因仰光港港口拥挤，造成船舶滞期，产生滞期费。承运人向申请人追索滞期费，并于3月申请仲裁，仲裁庭于12月18日作出裁决，由申请人向承运人支付滞期费及其利息。申请人认为该费用应由被申请人承担。申请人与被申请人由此产生争议，申请人遂又另行提起仲裁。
　　仲裁庭认为：（1）本案双方争议焦点在于滞期费的承担。该滞期费产生的依据是申请人与承运人签订的租约。该租约的当事人与本案当事人不同。仲裁庭对因租约引起的争议不具有管辖权，故仅以申请人与被申请人签订的货物买卖合同及其附加条款的约定作为解决本案争议的合同依据。（2）本案中，申请人与承运人订立租约时，滞期尚未发生，滞期费未被班轮公司收取，因而该滞期费不属于《1990年国际贸易术语解释通则》（以下简称通则1990）中对买方应负担费用中的除外的规定，则买方应支付自申请人按约定交付货物时起，即申请人在合同规定的日期或期间内，在装运港将货物交至船上时起，与货物有关的一切费用，并支付与货物有关的在运输途中直到它们到达目的港的一切费用，其中即包括滞期费；在没有相反证据及双方没有其他解释性约定的情况下，附加条款是双方对合同货物交付过程中有关费用划分的约定，即卖方负担运费和保险费，买方负担除上述两项以外的其他费用。而本案滞期费不包含在运费和保险费中，因此，该费用应由被申请人承担。因此，本案涉及的滞期费应由被申请人承担。
　　读此两案，我们不禁又要问：CIF合同中为何附加滞期费条款？应当如何附加此类条款？此类条款如何解释？两案孰是孰非？

二、在CIF合同中附加滞期费条款的法律根据与法理基础
（一）尽管通则1990和通则2000未予强制，但是买方为保护自己的利益应当附加此类条款
　　一般而言，依CIF类合同，卖方有义务订立运输合同。就买卖合同而言，如果买卖双方以CIF条件、CIF FO条件或CIF undischarged条件订立买卖合同，则买卖合同与租船合同中的"free out"or "liner out"条款相配合，在承运人依租船合同向卖方索赔滞期费后，卖方可依买卖合同向买方追偿。因为，在某种意义上，CIF就意味着运输合同中可有"free out"or "liner out"条款。如果买卖合同当事人对卖方应订运输合同种类、目的港费用没有其他特别约定，则买方应当承担此种卸货费用。 CIF FO意味着买方授权卖方可以订立条款对卖方最有利的运输合同，而由买方支付卸货费。当然，这一术语表达模糊，其效力可能被卖方原来的租船行为或目的所超越，不若代之以CIF undischarged条件。在CIF undischarged条件，除非该术语另加明确规定，运费应当付给班轮承运人，则该术语别无他意，其唯一的含义就是，卖方不承担船舶抵达卸货港并使其准备得适于卸货后的任何费用，所有卸货费用由买方承担。不过，该术语不能用于班轮运输，或买方可以期望卖方订立班轮运输合同的情况。 据此所有CIF条件或类似条件，滞期费一般由买方承担，实无必要附加所谓致使买方承担滞期费的特别条款。承运人向卖方索赔滞期费后，卖方依CIF合同或类似条件即有权向买方追偿。
　　相反，如以CIF landed条件而非CIF、CIF FO等条件签订，则卸货费用仍应由卖方承担。因为CIF landed术语意味着卖方承担卸货费用包括驳运费和码头费，即须将卸货费用包含在卖方支付的运费中，或另外支付。这时，为与买卖合同保持一致，卖方只应订立班轮运输合同，而班轮承运人通常将卸货费用包括在运费之中，由承运人承担卸货工作、卸货中的时间损失、卸货过程中发生的风险和责任（"liner terms"），从而实际上不会发生卸货滞期费由谁承担的问题；或者卖方以航次租船方式订立运输合同，且租船合同约定承运人承担装卸工作（"gross terms"），从而也不会产生卸货港滞期费由谁承担问题。因为，在上述两种情况下，卸货港滞期实质上已由卖方承担。此际，承运人依租船合同向卖方索赔滞期费后，卖方依买卖合同不得向买方追偿。实际上，这种买卖合同是对CIF条件的修改，而且是对买方有利的修改。实质上，它对费用承担作了重新划分，即卸货费用不再由买方负担，而转由卖方负担。
　　然而，买卖双方有时并不欲使卸货费用非全由卖方承担，即转全由买方承担，而是欲有更为具体的安排。尤其是在订立买卖合同当时已经同意或者预见到卖方可能订立包含"free out"或类似条款的租船合同的情况下，买方就想知道船舶可能获得的卸货时间（即所谓"滞期"），以及如果超出滞期，买方须在多大程度上承担支付补偿或赔偿（滞期费）的风险。 这时，当事人尤其是买方会在买卖合同中专门解决有关问题，即在买卖合同中以具体规定考虑这一问题，从而尽极大可能地明确，买方能有多长时间在目的地从承运人处受领货物。 尽管，由于费用的确切划分只能发生在卖方和承运人之间的合同关系建立后、买卖合同已经履行时、甚至费用已经发生之时， 而且，租船合同的术语关于装卸货物费用和装卸货时间往往更加具体（所谓'滞期'条款），而买卖合同通常远早于航次租船合同等运输合同签订，此时，买卖双方不可能根据租船合同对有关费用进行划分，而仅能依买卖合同条款本身划分。这样，费用、滞期费的分担就可能与租船合同等发生出入。
　　总之，一般而言，CIF合同中不必附加滞期费条款。因为，CIF术语与所有术语遵守同样规则：费用划分点是货物交付点。 CIF术语的实质在于，卖主在履行其合同义务，订立运输合同，将货物交付承运人并办理保险后，免除卖方任何进一步风险和费用。在货物装船或发货后的事件所引起的额外费用必须由买方承担。如果卖方在按照跟单信用证得到货款或在货物起运或发货后以其他方式得到货款后，仍承担进一步的风险和费用，就与跟单信用证的中心目的背道而驰了。根据通则1990CIFA6和B6对CIF价格条件下买卖双方费用的划分规定，除B6的规定外，卖方应支付与货物有关的一切费用，直至货物已按A4规定被交付为止，以及按照A3规定所发生的运费和其他一切费用，包括在订立运输合同时班轮公司可能收取的装船费用和卸货港的卸货费用。除A3的规定外，买方必须支付自货物已按A4规定被交付时起，与货物有关的一切费用，以及与货物有关的在运输途中直到它们到达目的港的一切费用和包括驳船费和码头费在内的卸货费用，除非在订立运输合同时这类费用已为班轮公司所收取。通则2000也有类似规定。可见，C组术语下，买方承担在目的港的与货物有关的所有费用包括卸货费用，除非这种费用已在订立运输合同时由班轮承运人收取（通则1990），或者根据运输合同应由卖方支付（通则2000）。而且，由于通则1990和通则2000提到的是"一切费用"，并未明示或默示排除滞期费。通则2000在引言6用语说明"交货"更是明确指出，在CIF术语的合同中，买方有义务接受货物并从承运人处领取货物，若买方未履行该义务，就可能要向承运人支付货物滞期费以使承运人放货。因此，滞期费属于装船启运后产生的额外费用。CIF术语中的费用划分不包括滞期费，甚至排除滞期费的说法，没有法律根据或学说根据。CIF条款具有确定的含义，除非当事人另有明确约定，不得另作解释。基此，卖方有权以含有FO条款的航次租船方式订立运输合同。
　　但是，对买方而言，针对含有FO条款的租船合同，它确有必要在买卖合同中附加特别条款，对卸货费用和滞期费承担进行适当的重新划分，以限制自己此后可能承担的有关责任，维护自己的利益。由于通则1990引言：港口或特定行业的惯例第6规定，当事人在每一合同中规定的特别条款将取代或变更各种通则1990对有关规则的解释；通则2000引言：12、港口或特定行业的习惯作法规定，在具体合同中的特别条款将取代或改变通则规定的任何解释规定，所以，这买方所订的特别条款具有效力。当然，通则1990引言第15实际上只是是提醒当事人注意用专门条款将滞期费等费用分界点划分明确，提醒买卖双方将复杂而昂贵的滞期及费细化，否则，费用尤其是滞期费将一概转由买方承担。通则2000也建议当事方在买卖合同中明确规定如何划分双方应承担的费用。 但是，它们并不强制买卖双方作此种重新划分。我国也无相关强制性要求。因此，在我国，如依通则1990和通则2000订立国际货物买卖合同，则买方必须附加此类条款以维护自身利益，否则就直接依通则1990和通则2000处理。
（二）依通则1990和通则2000及英国判例法，除非另有特别约定，买卖双方互不负卸货义务包括滞期费责任
　　尽管依据通则1990和通则2000，在CIF条件买卖，装货港费用由卖方承担，卸货港费用包括滞期费由买方承担。但是，二者的支付仍有不同。对装货港滞期费，承运人可依租船合同等直接向卖方索赔。其承担与买卖合同一致。而就卸货港滞期费，一般仍由承运人直接依租船合同等向卖方而非买方索赔。这就与买卖合同发生错位。本应由买方依买卖合同承担的费用，却先由卖方支付。而通则1990没有赋予卖方向买方收回滞期费损失的权利。通则2000引言6用语说明"交货"指出，在CIF术语的合同中，买方有义务接受货物并从承运人处领取货物，若买方未履行该义务，就可能对与承运人订立运输合同的卖方的损失承担赔偿责任。可见它也未明确赋予卖方向买方收回滞期损失的权利。这时，卖方有必要通过附加的特别条款进行补救。
　　同样，依据英国判例，买卖双方互不负卸货义务或滞期费责任。在Etablissement Sonles Et Cie v.Intertradex S.A. 案中，双方订立买卖合同，价格条件为CIF FO Lorient,France，其卸货特别条款约定：每晴天工作日卸每舱400公吨。除非实际使用，星期日和节假日除外。每天最多2 000公吨。滞期费每天3 500美元，速遣费减半。买卖合同还约定，其他条款应与GAFTA100（以CIF条件买卖散装饲料的标准合同）第16条一致。而第16条规定：卸货――据港口习惯尽速卸货。但在据提单装船的情况下，则据提单规定尽速卸货。从船舱到船舶甲板栏杆的卸货费用由卖方承担，从船舶甲板栏杆至船舷外的卸货费用由买方承担。如单据未如上规定卸货或有相反规定，卖方应对买方就因此而产生的额外费用负责。
　　船于1987年9月30日1745时抵达Lorient，并提交准备就绪通知书。由于港口拥挤，船舶直到10月13日1318时才靠泊。卸货于1330时开始，于10月23日1750时结束。到港与进泊之间的滞期费是否由买方向卖方补偿？
　　法官判决：
（1）整个GAFTA及第18条并不使买方承担任何有关卸货的责任。在CIF合同下买方仅支付货款并接受单据。卸货是买方和承运人的事。
（2）其"不足（deficiency）"条款规定：交货数量少于提单的由卖方偿付，超者则由买方依合同价格支付，除非比例条款适用。因此，卖方不仅要交提单，且要在目的港卸货时，交付一定重量的货物。不过，一般认为，除称重外，卖方仍不对买方承担其他卸货义务。
　　同样，在Congimex Compannia Geral De Comercio Importadora Exportadora, S.A.R.L.v.Tradax Export S.A. 案中，据四份买卖合同，卖方向买方以CIF Lisbon FO条件出售货物。货物分批装运。前三份合同货款以信用证支付。第四份合同货款在纽约凭单付现。最后据卸货后称重认定的交货数量结算。合同插入了GAFTA100的条款。
　　法官认定并判决：
（1）CIF卖方或自己装运至约定目的地的货物，或从已装运货物的他人取得提单并向买方提交提单及其他适当单据。买方则取得单据并为此付款。买卖合同并不使任何一方向他方承担卸货或促成卸货义务。卸货不是CIF合同履行行为的构成部分。卸货是CIF合同完全履行后买方和承运人的安排。因此，除称重条款确使买方承担在卸货港称重的义务这一极其微小的方面外，在Lisbon卸货并不构成合同履行的部分。
（2）GAFTA100合同中有关卸货的规定，在CIF合同中很常见。但它涉及的只是卖方提交单据的性质，即卖方提交的提单必须以该条款规定的方式处理作为提单持有人的卖方与承运人之间的卸货责任。言外之意，该合同中有关卸货的规定仍不使买卖双方承担卸货义务。
（3）尽管确在Lisbon卸货，但其仍不构成合同履行的部分，因为买方本可接受单据并指示船舶改驶他港。
　　在前述Mallozzi v.Carapelli S.P.A. 案中，法官又判决买卖双方互不负担滞期费责任。
从这些判例可知，既然买卖双方互不负卸货义务，卸货是买方和承运人的事，买卖双方也互不负担滞期费，那么，承运人根据租船合同向卖方索赔滞期费后，卖方就不能以买方违反卸货义务及滞期费负担义务为由向买方追偿。这时，为了追偿，卖方应当在买卖合同中附加有关特别条款。
（三）依英国判例法，如买卖合同未特别约定卸货时间，则解为不定卸货时间或习惯卸货时间，而租船合同关于卸货时间等的约定不能约束买卖合同当事人一般而言，租船合同对买方没有约束力，除非买方在买卖合同中明示受租船合同约束。
　　如果卖方不在买卖合同中附加有关特别条款，一旦船舶发生若干滞期及滞期费，承运人向卖方索赔后，卖方向买方索赔，买方会反问：我哪里同意过在租船合同约定的时间内卸毕？此时，英国普通法则认卸货时间为unfixed laytime或customary laytime，买方只需在合理时间内卸毕，不自己造成延误即可。 这样，买方就可不慌不忙地卸货。一般地，由于买方对港口拥挤、罢工、港口当局干预等没有过错；或者买方合理卸货，而延误由第三人引起，买方没有过错；或者即使买方对产生滞期有过错，如买方未备妥必要进口手续、未及时安排驳运或转运等，致卸货时间变为不合理，卖方也难能证明此种转变，从而卖方不能或难以买方违约为由索取滞期费。而承运人绝难接受租船合同中的不定滞期（unfixed laytime）或习惯滞期（customary laytime）条款，从而卖方就要面对可能的巨额滞期费。
　　在Tradax Internalional S.A.v.R.Pagnan and Fratell案中，两份LCTA第41号格式买卖合同CIF Genoa。合同约定：船舶依港口习惯，或者约定以通常航线驶向卸货港的有效提单规定的条件卸货。如单据未作如上约定或包含相反约定，则卖方应负责买方因此而产生的全部额外费用。又印戳条款规定：双方一致同意，如货物或任何部分包括在更大数量的提单中，则凭提货单付款。纠纷发生后，卖方主张，如提交了提单，买方本应负责向承运人支付滞期费，而且双方并无意使买方责任依提交的单据变化。
　　法官判决：（1）买方与承运人间从来没有合同。而买方并未在买卖合同中向卖方承诺船舶应在约定的时间内卸毕。尽管卖方争论显然合理，但合同并不期望提交提货单，而印戳条款并不能改变印刷条款的解释。（2）印刷条款并未使买卖双方承担在规定时间内卸货的义务，它只是规定承运人据运输合同的权利义务在规定的速度下解除，而提交使承运人有卸货义务提单的话，则在不同的速度下解除。而买方产生的额外费用由卖方补偿。如买方接受要求较港口习惯更高的卸率的提单，就会产生此种额外的滞期费或为免此滞期费责任而发生额外开支。（3）本案并非买方、卖方、承运人缺乏谨慎导致迟延卸货，而是港口拥挤导致不可避免的迟延。卖方应据租约向承运人承担滞期费。买方则仅向卖方支付参照此迟延计算的数额，如果买方据买卖合同明确承诺船舶在买卖合同中规定的时间（较租约略长）内卸毕的话。然而买方未承担此义务。
　　此判例进一步表明，买卖合同未提及租船合同的，租船合同不能约束买卖合同当事人；买卖合同对于滞期没有明确约定的，实应依普通法解释；港口拥挤等并非买方过错，由此造成的滞期费不应由买方承担。
（四）依英国货物买卖法，如欲买方负担货物的有关费用，买卖合同应当明示英国1979年货物买卖法第12（2）规定，在一买卖合同中，除了下列第（3）款适用外，还包含一默示条款――（a）直到所有权转移，货物没有且保持没有任何在订约前未向买方披露或买方不知的任何费用或负担。据此推论，就卸货港滞期费而言，如果卖方欲使买方承担滞期费损失，就须在买卖合同中加以明示，而不论租船合同在买卖合同之前或之后签订，也不论滞期费发生于买卖合同订立之前或之后。否则，买方就不承担任何此类费用或负担，包括滞期费。
（五）为平衡买卖双方利益，买卖合同应有附加条款我们知道，合同当事人对因为合同而导致的损害赔偿范围，受到当事人合理预见的限制。买方的合理预见范围应当局限在买卖合同所带来的风险。买方据买卖合同仅能知道，卖方应当"自负费用，按照通常条件，订立运输合同"，但决不能因此认为，运输合同的风险就成为买方应当预见的损害赔偿范围。因为，运输合同并不是买卖合同的组成部分。卖方订立运输合同是其依据买卖合同而负有的义务。买方不能对其负责。所以，如欲买方承担卖方滞期费损失，必须在买卖方合同中加以约定，或订定达到相同效果的有关条款。
　　再者，卖方关注卸货港是否拥挤等，卸货是否迟延，避免或转嫁滞期费责任是属正当。但应防止卖方损害买方利益。如不使买方知悉可能承担的滞期费责任，或对卖方可能的追偿范围加以明确约定或限制，则难免卖方放纵租船合同中出现过高的滞期费，损害买方利益。
　　综上所述，为使CIF买方根据买卖合同有义务支付严格说来不构成货价之一部分的滞期费， 卖方须在买卖合同中附加特别条款要求买方在某特定时间内卸完货物，否则买方应承担滞期费。
三、附加条款的种类
　　一般情况下，买卖合同订立数月后才签订租船合同，而在此期间租船市场可能发生很大波动。为此，通常采取两种附加条款。
　　一是补偿性条款，就是将以该批货物为标的的租船合同包括已经存在的或此后卖方可能接受的租船合同的有关条款并入买卖合同，如约定卸货时间依租船合同（As per charterparty）或滞期及滞期费依租船合同（Laytime and Demurrage:as per charterparty）或租船合同中所有有关滞期计算及滞期费的条款和条件依应视为并入本买卖合同（All the relevant terms and conditions concerning laytime calculation and demurrage in the charterparty shall deem to be incorporated in this sale contract）。这时，卸货时间、滞期或滞期费率就依租船合同。 依此约定，卖方支付承运人滞期费后，买方应当补偿卖方。在此，卖方支付多少，买方补偿多少。如果卖方据租船合同对滞期费无责任的情况下，买方就无任何滞期费责任。 必须注意，如果合同或滞期条款的起草基于某种补偿，则应默示或明示地参照租船合同。
二是绝对责任性条款，具体情形有：
（1）如果买卖合同仅约定滞期费依租船合同（Demurrage as per charterparty）或滞期费依租船合同订明的滞期费率（at the rates indicated in the charterparty），则卸货时间依买卖合同计算，滞期费率依租船合同。如买卖合同未约定卸货时间，则解为unfixed laytime或customary laytime。
（2）如果买卖合同虽附特别条款，但未约定具体卸货时间即"fixed laytime"或"permissible laytime"，而仅约定习惯速遣（customary quick despatch即CQD）或据港口习惯尽速卸货（with all despatch according to the custom of the port），则买方只需在合理时间内卸毕，不自己造成延误即可。 这样，由于承运人极难接受租船合同中的CQD条款，卖方就要负责巨额滞期费。因此，为免（1）与（2）情形，CIF卖方必须在买卖合同中约定买方卸货的具体时间。买方未在允许的时间内卸毕即构成违约，就要赔偿卖方的滞期费损失，而不论阻止合同履行，导致船舶滞留的障碍的性质如何。
（3）卸货时间或滞期费率依租船合同，但又明确约定至少给买方若干的卸货时间或至多不超过每天若干数额。
（4）不以任何方式提及将来的租船合同，而对卸货时间、滞期及滞期费作出特别约定。在上述所有情形之下，可能由于买卖合同附加条款与租船合同有关条款关于卸货时间、滞期费率、滞期费约定不一致，从而导致买方向卖方支付的数额多于或少于与卖方向承运人支付的数额。 例如，CIF合同约定，卸货时间的起算，以船舶到达、通过卫生检疫为前提，而租船合同约定，船舶可递交准备就绪通知书，不论进港与否，不论是否检疫。如果船舶在港外等待，则依租船合同，可以递交通知书并计算卸货时间。而依买卖合同则不能计算。这样，卖方向承运人支付的滞期费就要多于买方赔偿卖方的滞期费。相反，则为另一结果。有认为认为，如买卖合同约定滞期费"依照租船合同"，同时约定最低装卸时间、最高装卸率或最高滞期费率，则其仍属补偿性条款而非绝对性条款，因为卖方不能独立计算赚取差额。 这种观点是不准确的。因为，不论买方如何限制，只要卖方能够以更优越的条件订立租船合同，卖方仍然可能赚取差额。反之，也然。
　　一旦买方同意补偿性条款，则不论以后的租船合同如何约定，买方均应接受，因为买方毕竟早有预见。这就使卖方以后订立租船合同时有极大的选择余地，即使租船时市场极利于承运人，承运人明知卸货港拥挤而要求较高滞期费时，卖方也可以租船。然而，约定补偿性条款后，买方就要补偿卖方支付的任何滞期费，可能承担极大的责任，而且，难免卖方为了获得较低的运费和装货港滞期费而抬高或至少不尽量压低卸货港滞期费。为此买方一般不应接受补偿性条款。
四、附加条款的解释和适用
（一）附加条款属违约金条款及费用承担重新划分条款
　　在附加此类特别条款后，如果买方违反此条款，就应承担违约责任，就应向卖方支付相应的违约金。而这些违约金就是卖方向承运人支付的全部滞期费，或卖方支付给承运人而意欲从买方获得弥补的部分滞期费。正如Etablissement Sonles Et Cie v.Intertradex S.A. 案中法官判决，该条款规定，买方依约定速度卸货，如未达此速，则须付滞期费。该附款实质是在强调，买方据此附款履行相应义务，买方履行相应义务后，即可避免滞期费的发生，从而避免承运人依据租船合同向卖方索赔滞期费。如果产生滞期费，即意味着买方违反附加条款，在承运人向卖方索赔后，卖方可据此向买方索赔。这样，买卖合同通过特别条款与租船合同达到相当的配合或衔接，使在卸货港滞期费问题上发生的错位在一定程度上得以扭转。解释上，此类条款并不能使买方直接承担滞期费，它实乃以买卖合同条款及违约责任制度间接补救卖方滞期费损失。因此，卖方据租船合同承担滞期费实为履行买卖合同过程中所受的损失，此种损失能否向买方追偿，关键要看买方是否违约。该款在于确定如果根据租船合同产生了滞期费，则根据买卖合同，该滞期费应由买方还是卖方承担。故在本质上该条款仍属于费用划分条款。
（二）附加条款独立于租船合同
　　尽管英国判例将附加条款分为补偿性条款与绝对性条款，但是，二者都属独立性条款，也就是，二者的效力都独立于租船合同条款。正如通则2000年言，在卖方和买方引用班轮和租船合同的商业惯例时，需要明确区分当事双方在运输合同中的义务和彼此在买卖合同中的义务。
在解释上，补偿性条款既然引用租船合同，当然应依其进行解释。绝对性条款除了援引租船合同并加以改变外，有时也可能使用租船合同的术语，例如约定卸货时间多少，如何起算，如何递交准备就绪通知书，滞期费率多少等。此时，也应对买卖合同附加条款与租船合同有关条款作同样的解释。 但这都不影响附加条款作为买卖合同的条款的独立性质。况且，在附加条款未以任何方式提及租船合同时，其解释根本与租船合同无关，尽管有时仍须考虑当事人的习惯或港口习惯。
　　正因为如此，在绝对条款才会发生所谓买卖双方或赚或亏的情形。有人认为，补偿性条款下，买卖双方无亏无赚。即使在独立性条款，买卖双方也不应有赚或亏。因为它与补偿性条款都是解决已经发生费用的承担问题。然而，该条款可能完全未涉及租船合同，或对租船合同作了某些改变，因此，自然与租船合同不一致。而且，附加条款的属独立于租船合同的买卖合同违约金条款，违反该条款就要支付约定的违金。而补偿性条款与独立性条款的主要区别在于，依前者，买卖双方都无所谓赚与亏，而依后者，买卖双方则有赚或亏。不过，从某种意义上，也可视补偿性条款为独立性条款，只不过它是使卖方对承运人的支付与买方对卖方的赔偿一致而已。
　　下述情形更加显示了附加条款的独立性 ：为了直接避免滞期费责任和损失，避免卖方承运人索赔后，再向买方追偿，卖方可在租船合同中订入责任终止与留置权条款，使承运人直接向买方（收货人）索取滞期费，而不得向卖方（托运人）索取。此时，买卖合同中一般不必再有滞期费特别条款。但是，考虑到承运人有时不能通过行使货物留置权成功地向买方索赔滞期费，从而回头向卖方索取，卖方可能仍会在买卖合同约定滞期费条款。这样，即使承运人成功地向买方索取了滞期费，卖方仍可依约向买方索赔。相反，如果买卖双方订立CIF CQD合同后，卖方以较高的滞期费条款订立了租船合同。 这一租船合同条款被并入提单。船舶因卸货港拥挤发生滞期费。承运人依责任终止与留置权条款向买方索赔了滞期费。买方依买卖合同本不必承担该滞期费。为此买方可据买卖合同要求卖方赔偿。 当然，为防止发生此类后果，买方可以要求提单也注明CQD，从而超越较高的滞期费条款。
（三）卸货时间的起算
　　附加条款约定了卸货时间，但是，卸货时间的起算、中断、除外和终止等也必不可少，尤其是，合同必须对船舶抵达的目的地作出明确指定，即明确约定航程结束和卸货作业开始的时间。否则就会引发争议，甚至导致对卖方不利的结局。定明装卸时间的合同在传统上分为泊位合同、码头合同和港口合同。
　　但是，买卖合同中涉及港口，并不就意味着是港口合同。在前述Etablissement Sonles Et Cie v.Intertradex S.A. 案中，起初，仲裁庭作出了对卖方有利的裁决。这一裁决得到谷物和自由贸易协会上诉委员会的支持，它判定该特别卸货条款取代了GAFTA100第16条，使买卖合同变成了"港口目的地合同（port destinaton contract）"，而滞期时间从提交NOR的下一个工作日即10月1日开始。 买方上诉。法官判决：根据对该合同的适当解释，买方卸货责任直至货物在卸货泊位已准备好卸货时开始；该条款并不使买方在较货物从船舶实际卸下的确切阶段更早的阶段承担有关等候时间或迟延的任何风险；卸货时间直至10月13日船舶抵达泊位时开始计算。
　　卖方上诉。法官认定并判决，卸货时间从靠泊开始计算。理由如下：
（1）这是买卖双方间的合同。尽管它对卸货问题显然有所期待，但未直接参照租船合同或有关条款，如NOR的提交。
（2）卖方及上诉委员会曾认为特别条款应认作租船合同条款，而且由于它仅提及目的港，故其为港口租船合同。卸货时间从到港计。然而，此与租船合同无关。更非港口CIF或泊位CIF。它就是CIF。它未明示提及租船合同或有关意图。买方未涉入卸货港代理、须指定泊位或使船靠泊费用等问题。合同无任何条款涉及滞期、提交准备就通知书、船舶成为"到达船舶"时至卸货义务时之间的时间经过、滞期的推移、开始。上诉委员会认为此合同好象包含某滞期条款，规定了准备就绪通知书的提交，且在准备就绪通知书提交后某时间间隔滞期开始，令人迷惑。
（3）卖方提交提单履行其义务。买卖合同未期待提单以外的单据，未提到租船合同。故卸货时间的起算与租船合同无关。
（4）GAFTA100显然期望仅填入港口名称，未要求买方指定卸货泊位或卸货地点。
（5）卖方说如果意图滞期始于靠泊，买方在GAFTA100中填入具有此种含义的明示条款本来很简单。但习惯仅仅是，买方只须指定港口而非泊位为目的地。
（6）在买卖双方间就卸货时间作出的任何规定，其本质含义是该时间应从卖方将货物置于买方支配下的当时开始计。当卖方可执行的使买方承担责任的卸货特别条款存在时，它意味着在一个卸货是于泊位进行的港口时，义务生效的时间是船舶抵达买方货物于此卸载的泊位。
（7）承担船舶抵港候泊期间的滞期责任，在购买的可能必须是部分货物的买卖合同中是个无尽头或无限大的责任。对整批货物也然。因为收货人一般不能控制港口的拥挤。然而，仍有许多商人作此承诺。在部分货物，情况更严重也更反复无常。如果货物须在不同泊位间两个买方卸货，则其计算不仅涉及靠第一泊前的任何最初的迟延，还涉及从一泊到另泊的任何期间的迟延。买方货物仅为船运货物的一部分，如买方未依速度卸货，仅按比例承担滞期费。在订约时，买方不知装了多少其他货物及其责任比例――除非部分或全部货物在前一目的港卸掉。故在判定买方承担了此种责任时，须要求更清晰的词句。
（8）合同未加诸买方在实际从船卸货的确切阶段前的较早阶段承担有关等候或迟延的任何风险。特别条款未改变合同意图。
（9）合同完全可以参考根本改变本买卖合同的租船合同，或扩张卸货条款，如"不论靠泊与否"、"等泊时间视作卸货时间"，或扩张成包括NOR的纯滞期条款。
　　相反，在SOCIETE COMMERCIALE DE CERALES & FINANIERE S.A.v.ANDRE ET CIE案中，买卖合同约定，卖方向买方出售货物，价格条件C&F Bandar Shapour。合同规定：买方保证每24小时晴天工作日平均至少卸1 000公吨，除非使用，周五及节假日除外。不论是否进泊。卸货时间依租船合同计算。滞期费依租船合同费率计并由买方承担，且由买方或收货人直接与承运人结算。
　　法官判决：（1）由于买卖合同规定买方保证卸率；滞期费由买方承担；其他条件依租船合同，因此，不可能将该条款解释成表明双方意思表示一致同意买方退出而决不承担保证支付由其承担的滞期费。（2）买方未向承运人支付或保证支付卸货港滞期费构成违约，仅买卖合同卖方有权获得该违约赔偿。
　　从两案可见，前案买卖合同尽管填入港口名称，但并不能解为卸货时间从进港开始计算。特别卸货条款相当于CQD，从而等泊时间不计滞期费。由于双方明确涉及候泊不计卸货时间，故依此买卖合同约定，如卖方支付此时间内的滞期费，不得向买方索赔。尽管，卖方并不必须以CQD条款租船。在后案中，由于附加条款使用"不论进泊与否"，所以候泊也计卸货时间。如卖方支付此期间的滞期费，可向买方索赔。看来，如欲卸货作业始于港口或码头，必须作出明确约定。
（四）卖方须依附加条款租船？
　　我们知道，如果买卖合同要求卖方订立特定运输合同，而卖方却未订立此各运输合同，则买方就不承担两种运输合同所致滞期费的差额。可是，一旦买卖合同就滞期费订立有附加条款，卖方是否必须据此租船？并不必然。这要看附加条款有没有明确规定卖方应定运输的种类。如果买方特别地希望卖方订立的货物运输合同包含或排除一特定条款，最好是确保货物买卖合同中适当而明确地对此作出规定。否则，衡量卖方履行买卖合同的标准就是货物运输合同是否为Incoterms下的"通常" 的合同。例如，在一特定温度对货物进行冷藏对买方至关重要，对下述要求的最好保障是买卖合同明确规定卖方将订立对此种冷藏作出约定的货物运输合同：货物将在该温度被运输，而更重要的是，如果货物未在该温度进行冷藏，对于承运人存在有效的补救措施。这样，衡量的标准就是卖方订立的货物运输合同是否符合货物买卖合同的特定要求。 同样，在前述Etablissement Sonles Et Cie v.Intertradex S.A. 案中，法官判决，当在或据GAFTA100第3条仅指定一个港口时，当事人并不意图达到这样的结果：只要一港口被指定为目的地，就须用租船合同保证卸货时间从船舶抵港起算。也即，除非明确规定，当事人仍不必订立港口租约。由是推之，如果买方希望卖方以班轮方式或承运人承担卸货工作的航次租船方式订立运输合同，或者要求卖方不得订立以CQD方式计算滞期的租船合同，则应在买卖合同中作出明确约定。否则，卖方有权以其他方式订立通常的运输合同。
五、对两个案例的简要评析及若干结论
（一）简要评点
　　"X"裁决注意到了货物买卖合同的附加条款，并准确地把握了它的独特地位和作用，即该条款实质上已对CIF条件中滞期费的承担重新进行了划分，买方并不再依CIF术语承担卸货港的全部滞期费，卖方只应向买方追偿部分滞期费。
　　该裁决还正确地指出，申请人与被申请人所签订的货物买卖合同中没有"依照租约"的规定，故附加条款并非补偿性条款，从而未将海事法院认定存在的滞期费补偿给卖方。仲裁庭在解决本案争议过程中以货物买卖合同的约定为依据。当然，即使仲裁庭对因租约产生的争议具有管辖权，也应作如是解。
　　另外，可能有人认为，买卖合同中的附加条款使得卖方承担了保证船舶及时到港的义务。该条款的内容为交付的规定，船在锚地无法进港时，不能认为此时已为交付。因此，买方没有过错，不应承担相应滞期费。尽管这种观点推导出的结论可能与裁决结果巧合，但是该观点本身仍属错误。一方面，此种条款可能并未明确卖方的此种义务。另方面，如有此种约定，也是不当。C组术语的买卖合同不是到货合同，而是装运合同。C组术语的基本性质是，卖方通过托运货物履行买卖合同义务。而卖方安排直到目的港的运输和支付主要运输费用的义务，仅仅是托运货物这一基本义务之外的义务。在运输途中任何迟延的风险应由买方承担。 因此，卖方在目的港交货后才算履行合同义务的认识，以及在合同中规定卖方应不迟于特定日期于目的港交货作法，都是错误的。 再者，如果合同使用C组术语，同时规定货物应于特定日期到达目的港，则合同就就不明确了：它意味着，当事人的意图是，如果货物未于特定日期前到达目的港，则卖方构成违约；或是意味着，C组术语的基本性质超越上述解释。如属后者，卖方的义务限于在使货物能够于约定日期到达目的港的范围内托运货物。 也即，卖方发运货物的时间必须是使其在通常情况下能在规定的时间前抵达，除非发生意外事件耽误运输。
　　"Y"裁决只看到附加条款的前半部分，并正确地指出，在没有相反证据及双方没有其他解释性约定的情况下，附加条款是双方对合同货物交付过程中有关费用划分的约定，即卖方负担运费和保险费，买方负担除上述两项以外的其他费用。但是，裁决没有对附加条款的后半部分即"并保证船靠码头后每天卸率不低于800吨/天（晴天工作日，节假日除外）"进行分析。而这恰恰涉及卸货时间及卸货时间的开始及其计算，关系到滞期费承担的重新划分，尽管其中未出现任何"滞期"或"滞期费"等术语。它对于附加条款乃至整个买卖合同，都非可有可无。仲裁庭不置一词，是有意回避，或无意疏漏？
　　当然，该仲裁案中附加条款也有不足之处，易滋歧见。一是，附款明确约定买方"负担其他费用，并保证……"，由于"负担其他费用"是对CIF条件无意义的重复，从而容易使人误以为"并保证……"也是对CIF条件的无意义的重复，不必加以考虑。二是，由于买方除负担其他费用，"并保证……"，因此，即使认此附款是对滞期费的特别约定，也会使人以为此乃对滞期费责任的补充性或强调性规定，从而买方据此也应承担滞期费。可见，买方最好在买卖合同中明确约定"但仅保证……"、"买方不承担因船舶不能及时到港引起的滞期费"或"买方不承担任何滞期费"等。
（二）几点结论
　　由于种种原因，买方或卖方有时应当在CIF条件买卖合同中附加有关滞期费负担的特别条款。该条款无论为补偿性或绝对性，均是独立于租船合同的买卖合同的条款。它通过买卖合同违约责任，对CIF条件费用负担重新划分，并与租船合同配合。这对于平衡买卖双方利益具有十分重要的意义。
　　附加条款应当就卸货时间、卸货时间起算和中断及终止等作出明确规定。如买卖合同中仅填入港口名称，并不意味着卸货时间从进港时开始。卸货时间仍从停泊时开始计算。如附加条款欲使卖方承担订立特定运输合同的义务，附加条款必须作出明确约定。此外，涉及港口名称或进港问题的附加条款也不能致卖方必须保证船舶及时到港或及时交货。
　　依通则1990和通则2000，有关术语可以变更，而买方欲限制或免除滞期费责任，必须对CIF术语明确变更。依英国法律，卖方欲买方承担一定滞期费损失，也须对CIF术语明确变更。无论买方或卖方在买卖合同中附加有关特别条款，都包含双方的特别意思，即就滞期费的分担重新划分。对此，我们不能视而不见，甚至不使特别有意义有所显现。须知，在起草合同时当事人不会无目的地使用词汇。因此，对合同各项条款的解释应以使它们全部有效为宗旨，而不是排除其中一些条款的效力。 而且，附加条款应优于一般条款，即CIF术语通常条款。


第十八节   倒签提单 卖方承担什么法律后果

本站提示：
    在我们大量的进出口贸易的实践中，倒签提单现象对我们每个外销员来说似乎并不陌生，特别是在近洋贸易运输实践中，正确把握好签单日期，是保证结汇安全十分重要的一环。衷心希望大家从其所造成的严重的法律后果上给予充分的认识。 　

案例：
    1999年3月20日，某外国公司（卖方）与我国某进出口公司（买方）签订一项货物购销合同，合同规定交货期为6月10日，付款方式原为信用证，之后卖方擅自变更为托收形式付款。买方于6月8日收到装船电报通知，注明货物已于6月7日载往中国大连港，并注明合约号和信用证号。6月14日买方接到提货通知和随船提单一份，提单上的装船日期为6月11日。为此，买方以外方违约为由拒绝提货并绝付款，同时提出合同作废。外方（卖方）不服，双方协调无效，外方依据仲裁条款提起仲裁。那么，中方以卖方违约为由提出的要求受法律保护吗？如果中方以上述理由提出的要求不受法律保护，那么应以什么事实为由才能使其合法权益获得保障？

分析：
    根据《联合国国际货物销售合同公约》规定，买方只有在卖方“不履行其在合同后本公约中的应尽义务，等于根本违反合同”时，才有权宣告合同无效或解除合同。
    本案中卖方交货时间仅仅迟延一天，并不构成“根本违反合同”，所以，买方如果以迟延交货一天为由，则无权要求解除合同、拒收货物，只能要求卖方赔偿损失。 既然中方以卖方违约为由提出的拒付与拒收要求不受法律保护，那么应提出何种理由才能保障其合法权益？
    众所周知，倒签提单是卖方串通船方来欺骗买方的一种违法行为。根据国际惯例，买方一旦有证据证明提单上说明的装船日期是伪造的，就有权拒绝接受货物、支付货款，即使货款已经支付，买方也可以要求卖方退还。据本案提供的材料表明，该货轮通常航行于香港——大连航线，该船曾于6月5日进大连港，10日出大连港，不可能于6月7日在香港码头装船并签发提单，随船提单上的装船日期是不真实的。
    由此证据可以表明，外方串通船方以倒签提单装船日期的欺骗行为对买方进行欺诈，依据国际惯例，中方有充分理由拒收货物、拒付货款并要求卖方赔偿损失。


第十九节   无正本提单放货、提货纠纷案

原告：香港华润纺织原料有限公司。
法定代表人：孙德全，总经理。
委托代理人：王启明，华润纺织原料有限公司天然纤维部副经理。
委托代理人：马小虎，中国法律服务（香港）有限公司律师。
被告：广东湛江船务代理公司。
法定代表人：林兴，经理。
委托代理人：梁山，广东商务金融律师事务所律师。
被告：湛江纺织企业（集团）公司。
法定代表人：林妃杂，总经理。
委托代理人：赵放、庞白宁，湛江市第一律师事务所律师。
被告：深圳经济特区进出口贸易（集团）公司。
法定代表人：张树治，董事长。
委托代理人：张国新，深圳东海律师事务所律师。
委托代理人：梁明辉，深圳亿达实业公司职员。

    原告香港华润纺织原料有限公司（以下简称纺织原料公司）因与被告广东湛江船务代理公司（以下简称湛江船代）、湛江纺织企业（集团）公司（以下简称湛纺公司）无正本提单放货、提货纠纷，向广州海事法院起诉。广州海事法院受理后认为，深圳经济特区进出口贸易（集团）公司（以下简称深圳公司）与案件处理结果有法律上的利害关系，必须共同进行诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，通知深圳公司为本案被告参加诉讼。
    原告纺织原料公司诉称：１９８０年５月２７日，原告与深圳公司签订合同由原告向深圳公司供应１９０８吨苏丹棉花。７月２４日，根据深圳公司的申请，中国银行深圳分行就９４５吨苏丹棉花开出信用证。原告租船将５，０２３包、９６３，５８３公斤苏丹棉花从苏丹港运抵湛江港。承运人签发ＺＨＡＮ／１号提单。湛江船代是承运人在湛江港的代理人。由于深圳公司拒付货款，１９９１年３月１日，中国银行香港分行将信用证项下包括正本提单在内的全套议付单证退还原告，原告成为该提单的合法所有人和持有人。同年５月，原告持正本提单向湛江船代提货时被告知，ＺＨＡＮ／１号提单项下货物已被湛纺公司凭保函提走。湛江船代与湛纺公司的行为构成了对原告提单货物所有权的侵犯。请求判令湛江船代向原告交付提单项下苏丹棉花或赔偿１，５３０，５９６．１０美元及利息损失，湛纺公司负连带责任。
    被告湛江船代辩称：被告在收到湛纺公司有效保函及副本的情况下，予以放货，是正常做法，所产生的一切责任应由被告湛纺公司承担。
    被告湛纺公司辩称：原告与深圳公司经长期交涉并由深圳公司支付了部分货款，原告已无权再主张货物权利。湛纺公司只是配合深圳公司提货，不是提货人。
    被告深圳公司辩称：在提单纠纷的范围内，深圳公司与本案当事人无利害关系。原告回避其与深圳公司的合同纠纷的事实，以提单纠纷为由起诉，规避法律。请求驳回原告的起诉。
    广州海事法院审理查明：１９８９年５月６日，原告与瑞士日内瓦ＮＯＲＳＵＤＳ·Ａ·签订买卖合同，原告购买１，９０５吨苏丹原棉，以信用证方式付款。５月２７日，原告与深圳公司签订购棉合同，约定由原告提供苏丹原棉１，９０８吨，分两批交货。６月２８日，深圳公司与湛纺公司签订棉花加工合同，约定深圳公司以不作价形式提供原棉９５４吨，由湛江公司加工成精纺，深圳公司负责办理报关、提货手续，湛纺公司负责原棉从进口口岸到工厂仓库的运输。７月２４日，根据深圳公司的申请，中国银行深圳分行开出ＬＣ４５０８９０７５６号不可撤销跟单信用证。该信用证规定，苏丹原棉数量７４５吨，单价为每磅０．７３美元，价格条件为ＣＩＦ湛江。
    １０月１１日，原告开出金额为１，５３０，５９６·１１美元的即期汇票，连同包括一式四份正本提单在内的全套议付单证通过中国银行香港分行转交中国银行深圳分行，要求深圳公司支付货款。根据提单记载，承运人为太平国际船务（私人）有限公司（ＰＡＣＩＦＩＣ ＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬＬＩＮＥＳ （ＰＴＥ·）ＬＴＤ·），承运船“科达·玛珠”（ＫＯＴＡＭＡＪＵ），提单编号为ＺＨＡＮ／１，托运人为苏丹港棉花公司（ＰＯＲＴ ＳＵＤＡＮ ＣＯＴＴＯＮ ＣＯ·），收货人为凭苏丹喀土穆苏丹港棉花公司代日内瓦ＮＯＲＳＵＤＳ·Ａ·棉花部的指示（ＯＲＤＥＲ ＯＦ：ＰＯＲＴ ＳＵＤＡＮ ＣＯＴＴＯＮ ＣＯ·ＫＨＡＲ—ＴＯＵＭ／ＳＵＤＡＮ ＦＯＲ Ａ／Ｃ ＯＦ ＮＯＲＳＵＤ Ｓ·Ａ·ＣＯＴＴＯＮＤＩＶ，１２０４ＧＥＮＥＶＡ），装货港苏丹港，卸货港湛江，装载５，０２３包，重量９６３，５８３公斤苏丹原棉。ＮＯＲＳＵＤＳ·Ａ·棉花部在提单上作空白背书。１０月１４日，中国银行深圳分行收到信用证项下单据，并通知深圳公司付款。１０月２０日，深圳公司通知中国银行深圳分行，因单据与信用证规定不符，拒付货款。同日，中国银行深圳分行通知中国银行香港分行，拒付信用证项下款项。
    １９８９年１０月１１日，承运船“科达·玛珠”轮抵湛江港。湛江船代为承运人委托的船务代理。１０月１８日“科达·玛珠”轮卸货完毕，５，０２３包苏丹原棉存放于港区仓库。深圳公司向湛江海关申报进口苏丹原棉。１０月２０日，深圳公司向湛江船代办理提货手续，因无正本提单，湛纺公司向湛江船代出具保证函，保证承担深圳公司凭副本提单提货可能产生的责任。湛江船代同意放行货物。１０月２３日，湛纺公司向湛江港务局办理提货手续，将货物从海关监管的港口仓库转运至湛江港务局货运公司仓库。经深圳公司同意，湛纺公司于１１月１０日和２０日共提取３９包原棉以供试纺。１９９０年１月，湛纺公司根据深圳公司指示，将３，０３１包原棉运往三水县纺织印染厂，１，０１１包运往深圳蛇口，余下９４２包由深圳公司自行处理。
    深圳公司拒付信用证项下货款后，原告与深圳公司通过传真方式，就货物质量及货款支付问题进行协商。１９８９年１０月２５日，原告在给深圳公司的传真文件中称：“贵司已前往提货……请通知银行电汇货款”。深圳公司则以货物质量不符合同要求为由，要求原告赔偿损失。１９９０年１月３日，原告职员于敦在深圳公司职员周钢亮、罗邕生、许朝阳，湛纺公司职员陈瑞敬的陪同下，前往湛江港务局货运公司仓库了解货物质量及推存、保管情况，发现已有３９包原棉被提离该仓库。６月１１日，深圳公司起草一份付款协议书并通知原告：“现经双方协商，甲方（指深圳公司）先付６０万美元货款，余款按甲方损失情况，双方协商解决。”原告答复：“现经双方协商，甲方（指深圳公司）同意先付６０万美元货款，余款近期另付。”原告与深圳公司就先付６０万美元货款及其付款方式协商一致。６月２２日，原告收到深圳公司电汇支付的６０万美元货款。
    １９９１年５月，原告向湛江船代查询货物存放情况，湛江船代答复，ＺＨＡＮ／１号提单项下货物已被提走。
广州海事法院认为：本案的事实涉及互相关联的两个法律关系：
一是原告与被告湛江船代、湛江纺织和深圳公司之间的海上货物运输无正本提单放货、提货损害赔偿法律关系；
二是原告与被告深圳公司之间的国际贸易合同法律关系。从本案事实发生发展的逻辑关系分析，在货物运抵湛江港的当时，原告合法持有提单，是提单项下货物的所有人。湛江船代作为承运人的代理人没有收回正本提单，而凭保函交付货物，违反了国际航运惯例；深圳公司在未取得正本提单的情况下，提取并实际控制货物，亦违反了国际航运惯例；湛江纺织为深圳公司无单提货，向湛江船代出具保函，同样是违反了国际航运惯例，三被告的行为互相作用，构成了共同侵权，侵害了本案提单在当时作为物权的法律地位。
    然而，原告作为提单合法持有人，在对货物享有绝对所有权的情况下，并未通过提单关系，就深圳公司未付货款而提取货物的行为，向湛江船代、湛江纺织和深圳公司主张提单权利，而只是以国际贸易合同的卖方身份，与国际贸易合同的买方深圳公司就货物质量及支付货款进行交涉，将货款支付方式由跟单信用证方式改变为银行电汇，并以此方式接受了深圳公司支付的６０万美元的货款。这一事实表明，原告在事后认同了被告湛江船代、湛江纺织无单放货的侵权行为，以及货物向深圳公司交付的事实，同时亦确认了深圳公司作为国际贸易合同的买方，提取货物的合法性。
    这时，本案提单项下的货物的所有权即已转移给深圳公司。原告的行为，应视其自愿与深圳公司继续履行国际贸易合同，放弃依提单对货物主张所有权的权利。特别重要的是，原告与深圳公司协商改变货款支付方式，标志着提单不再具有物权凭证的效力，原告持有的提单只是运输合同的证明和交付货物的效力，原告持有的提单只是运输合同的证明和交付货物的凭证。故原告依据不再具有物权效力的提单，向湛江船代、湛江纺织和深圳公司索赔货款及利息损失的诉讼请求，本院不予支持。原告与深圳公司间的货款纠纷应另案解决。据此，广州海事法院于１９９３年９月２９日，依照《中华人民共和国民法通则》第七十二条第二款关于“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移”的规定，作出判决：
    驳回原告香港华润纺织原料有限公司的诉讼请求。
    案件受理费９６００美元由原告负担。
    第一审宣判后，原告和被告均未提出上诉。


第二十节   贸易公司与货运公司无正本提单放货纠纷案

一、基本案情：
　　上诉人(原审被告) 源诚(青岛)国际货运有限公司。
　　被上诉人(原审原告) 栖霞市恒兴物业有限公司
　　2000年11月，栖霞市恒兴物业有限公司(以下简称恒兴公司)与菲律宾的派驰贸易国际公司(PATCH TRADING INTERNATIONAL INC.)商定：恒兴公司为派驰贸易国际公司(PATCH TRADING INTERNATIONAL INC.)供应红富士苹果6156箱，离岸价为54732.12美元（折合人民币453056.07元）,货款结算方式为信用证结算。装货港为中国青岛，卸货港为菲律宾马尼拉北港，运费到付。
　　恒兴公司与派驰贸易国际公司(PATCH TRADING INTERNATIONAL INC.)商定买卖苹果的有关事宜后，与源诚(青岛)国际货运有限公司(以下简称源诚公司)达成协议，由源诚公司承运恒兴公司的该批货物。2000年12月6日，源诚公司将恒兴公司的货物装上船并向恒兴公司签发了编号为TSTRF7017H的一式三份正本提单。该提单载明：托运人为恒兴公司（QIXIA HENGXING TRADE CO.LTD.）；收货人为派驰贸易国际公司(PATCH TRADING INTERNATIONAL INC.)；货物名称为苹果；数量为6156箱；承运人为源诚公司（SHELLESON-KASE LOGISTICS CO. LTD.）；装货港为中国青岛，卸货港为菲律宾马尼拉北港，运费到付。恒兴公司交给源诚公司承运的货物的货值为54732.12美元（折合人民币453056.07元）。提单的正面有一项声明：参照本提单背面6（4）（B）+（C）的法律条款，合同或包含在本提单的合同内容依中国法律为依据，任何由本合同引发的争议和索赔终审权在中国法院而非其他法院。除非另有声明，本提单中所列承运人收到的上述外表良好的货物已装在上列船上并应安全运抵目的地，托运人接受本提单背面条款的约定内容，其他当地政策对此无效。货物的重量、尺码、数量、品质、内容和价值由托运人提供，承运人并未核对。一份提单完成提货手续后，其余各份失效。如要求，承运人有责任提供有可背书转让字样的货物提单，作为货物中转之用。
　　源诚公司将恒兴公司的货物运至马尼拉北港后，源诚公司未收回其签发的全套正本提单。2000年12月17日，派驰贸易国际公司(PATCH TRADING INTERNATIONAL INC.)凭保函从源诚公司处提走了编号为TSTRF7017H提单项下的货物。
　　2001年1月17日，因单证不符，中国银行烟台分行将源诚公司签发的提单退给了恒兴公司。恒兴公司由于未收到货款，未办理出口退税，且无法享受国家的财政补贴。为此，恒兴公司于2001年6月28日诉之